PUBLICAÇÃO

  • 29/08/2017
    Segurança jurídica - Declaração de inconstitucionalidade de lei não afeta coisa julgada, diz Celso de Mello
    Uma sentença transitada em julgado não pode ser modificada nem que o Supremo Tribunal Federal declare inconstitucional, em julgamento com repercussão geral reconhecida, a lei na qual a decisão foi baseada.
    Para ministro do Supremo Celso de Mello, dignidade do aposentado se sobrepõe
    ao interesse da administração pública.
    Com base nesse entendimento, o ministro do STF Celso de Mello concedeu liminar para suspender decisão do Tribunal de Contas da União que cancelou o pagamento de quintos e décimos — adicionais pagos para o exercício de cargos comissionados — a um servidor aposentado.
    Em 2012, transitou em julgado sentença que reconheceu a incorporação desses benefícios à aposentadoria dele referentes ao período entre a edição da Lei 9.624/1998 e da Medida Provisória 2.225-45/2001. Aquela norma proibiu novos adicionais, mas esta validou a prática e transformou os benefícios em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada.
    Mas em 2015 o STF decidiu que era inconstitucional incorporar quintos e décimos desse período ao salário de funcionários públicos. Segundo o relator do caso, ministro Gilmar Mendes, isso só seria possível se houvesse lei — e não medida provisória, como a MP 2.225-45/2001 — autorizando a medida. Sem isso, tais adicionais violariam o princípio da legalidade, apontou Gilmar.
    Devido a essa decisão, o TCU determinou que o aposentado não recebesse mais quintos e décimos do período entre 1998 e 2001. Ele impetrou mandado de segurança contra essa decisão. De acordo com o ex-funcionário público, essa decisão afronta a coisa julgada.
    Celso de Mello concordou com o aposentado. Para o decano do Supremo, sentenças transitadas em julgado, ainda que inconstitucionais, “somente poderão ser invalidadas mediante utilização de meio instrumental adequado, que é, no domínio processual civil, a ação rescisória”. E o prazo para ingressar com esse instrumento decaiu em 2014, dois anos após o transito em julgado da sentença, como previa o artigo 495 do Código de Processo Civil de 1973, em vigor na época.
    Além disso, Celso de Mello voltou a repudiar a relativização da coisa julgada. Em sua opinião, ela é imutável, mesmo que o STF declare inconstitucional lei na qual a decisão se baseou. Caso contrário, haveria “consequências altamente lesivas à estabilidade das relações intersubjetivas, à exigência de certeza e de segurança jurídicas e à preservação do equilíbrio social”.
    Como a aposentadoria tem caráter alimentar, o risco de sua diminuição prevalece sobre o interesse da administração pública no caso, ponderou Celso de Mello ao conceder a liminar e manter os benefícios na pensão do servidor.
  • 17/08/2017
    Consultor Tributário - ISS no destino deve obedecer anterioridade e impede cobrança na origem
    No último dia 11 de agosto (Dia do Advogado), a convite do meu ilustre e querido amigo Fabio Artigas Grillo, participei de um simpósio, em Curitiba, sobre tributação das cooperativas de saúde, em que falei sobre o “aspecto territorial do ISS das operadoras de plano de saúde e a Lei Complementar 157/2016”.
    Trata-se da desastrosa transferência de competência tributária promovida pela referida lei complementar, do município em que localizado o estabelecimento prestador para aquele, ou aqueles, em que localizados os tomadores dos serviços, não só relativa aos serviços de planos de saúde em geral (que eram o objeto da minha palestra), mas a vários outros[1], tais como os prestados pelas empresas administradoras de cartão de crédito ou débito e demais descritos nos subitens 15.01, 10.04 e 15.09 da lista anexa à Lei Complementar 116/03.
    Já tive a oportunidade de comentar nesta coluna a absoluta inadequação dessa transferência de competência tributária para o município em que localizado o tomador do serviço.
    De fato, entre os elementos de conexão colocados à disposição do legislador complementar para dirimir possíveis conflitos de competência municipal relativos à incidência do ISS (local do estabelecimento prestador, local em que o serviço é prestado, local do bem objeto da prestação do serviço, local da fruição do resultado do serviço e local do domicílio do tomador do serviço) este último, o do domicílio do tomador, por ser o que menor relação guarda com a circulação de riqueza que se pretende tributar, deve ser adotado somente em situações pontuais e excepcionais.
    Tanto assim que, até o advento da LC 157/16, esse critério era aplicado em apenas três hipóteses: serviços importados; vigilância, segurança ou monitoramento de pessoas (subitem 11.02); e fornecimento de mão de obra (subitem 17.05).
    Note o leitor que as situações acima refletem ora hipóteses em que não há a possibilidade da adoção de qualquer outro elemento de conexão para a definição da respectiva competência tributária (os serviços importados, por exemplo, em que não há alternativa ao legislador complementar que não a de atribuí-la ao município em que localizado o beneficiário do serviço importado), ora hipóteses em que, pela natureza dos serviços e pela forma como são prestados, o município em que localizados os respectivos tomadores é mesmo o que denota maior conexão com a circulação de riqueza que se pretende tributar.
    Não é isso, contudo, o que ocorre com os serviços de planos de saúde nem com os demais serviços abrangidos pela nova regra a que me referi acima. Pelo contrário, pela lógica definida na jurisprudência firmada pelo STJ na definição do município competente para cobrar o ISS nos serviços prestados no âmbito dos contratos de leasing (Resp 1.060.210 – SC), forçosa é a conclusão de que tal competência deveria ter sido atribuída ao local onde se comprovasse haver unidade econômica ou profissional com poderes decisórios suficientes à prestação do serviço, e não onde localizado o respectivo tomador.
    Mas não seria essa uma decisão que estaria inserida no âmbito de discricionariedade do legislador complementar? Perguntar-se-ia o leitor.
    Sim, seria. Contudo, de tal discricionariedade não é de se admitir que decorra um cenário de caos, em que o custo de conformidade para o contribuinte passe a ser tamanho, que onere em demasiado, ou até mesmo inviabilize, a própria prestação do serviço!
    E foi isso, exatamente, o que passou a ocorrer com os prestadores dos serviços “agraciados” com essa nova regra, que deverão se adequar às mais diversas legislações relativas a obrigações principais e, principalmente, acessórias, de mais de 5 mil municípios!
    Isso para não falar da consequente perda de qualidade, ou até mesmo da impossibilidade da prestação desses serviços, de que passarão a ser vítimas os seus consumidores, pois, de acordo com recente publicação na imprensa, as operadoras de planos de saúde ameaçam deixar de prestar os seus serviços em 70% dos municípios, pelo fato de que, em cerca de 3,8 mil deles, há menos de 1 mil clientes beneficiários, o que retiraria a razoabilidade da relação custo-benefício.
    Razoabilidade! Essa é a palavra. Ela inclusive denomina o princípio cuja violação, a meu ver, fere de morte essa inadmissível transferência de competência tributária para os municípios em que domiciliados os tomadores desses serviços.
    De fato, não é de se admitir como válida regra que imponha aos seus destinatários a impossível e hercúlea tarefa de se adaptar às mais desencontradas e estapafúrdias normas burocráticas, relativas à emissão de notas fiscais e ao cumprimento de todas as demais obrigações acessórias em vigor nos milhares de municípios onde localizados os tomadores desses serviços. Tudo isso com o único e infundado objetivo de transferir a competência de cobrar tributos a um município que, entre todos os envolvidos, é o que menos demonstra relação direta com a circulação de riqueza que se pretende tributar.
    Senão, vejamos: de um lado, temos o município da localização do estabelecimento prestador, onde “a relação é perfectibilizada” e se comprova haver unidade econômica ou profissional que se utiliza de todos os serviços públicos e infraestrutura locais, gera empregos e circulação de riqueza e, ainda, concentra poderes decisórios suficientes ao exercício das atividades que constituem o núcleo dos serviços que configuram fato gerador do tributo (elementos esses que foram fundamentadores da definição pelo STJ do município competente para a cobrança do ISS em serviços de leasing, como vimos acima); de outro, temos outro município cuja única e pífia contribuição é a de ter domiciliado no seu território o tomador do respectivo serviço.
    É razoável transferir a competência tributária de um para outro? Claro que não.
    Essa constatação aliada ao instransponível transtorno operacional burocrático acarretado para as vítimas dessa nova regra torna absolutamente questionável a norma de que tratamos, tendo em vista que, como dito, dela decorre frontal violação ao princípio da razoabilidade.
    Como muito bem declarou o ministro Fux, em voto proferido no REsp 728.999/PR (DJ de 26/10/2006), “escapa à razoabilidade ‘aquilo que não pode ser’ (...). Os meios conducentes à consecução das finalidades, quando exorbitantes, superam a proporcionalidade, porquanto medidas imoderadas em confronto com o resultado almejado”.
    No mesmo sentido, a doutrina de Ruy Barbosa Nogueira:
    “No que se refere ao objeto, não deve o legislador pretender excesso de prestação, deve procurar tributar proporcionalmente de acordo com a capacidade contributiva; também o aplicador não pode exigir mais do que devido nos termos da lei e na obrigação acessória não deve exigir o impossível, o impraticável” (Nogueira, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. 14. ed., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 150).
    Mas, mesmo que se admita, somente para argumentar, válida essa nova e questionável atribuição de competência, há algumas importantes considerações acerca da eficácia tanto das normas que atualmente regem a matéria no município de origem, quanto das que a regerão no de destino, que merecem atenção.
    Como todos sabem, por força de norma constitucional (artigo 146, I, da CF/88), cabe exclusivamente à lei complementar dispor sobre a forma como devem ser dirimidos conflitos de competência entre os entes políticos tributantes que compõem a federação.
    Ao reger essa e as demais matérias elencadas no acima citado artigo 146, a lei complementar se reveste da natureza de lei nacional, e não de lei federal. E, nessa qualidade, ela dá eficácia e fundamento a todas as normas federais, estaduais e municipais que tratem de questões relacionadas àquelas matérias.
    Em outras palavras, por serem matérias cuja regulação é reservada à lei complementar, as leis ordinárias das três esferas de tributação não podem dispor de forma contrária ou diversa das determinações impostas pelo legislador complementar.
    Por essa razão, a eficácia daquelas leis ordinárias encontra fundamento único na lei complementar de regência e assim perdurará enquanto esta lei estiver em vigor ou continuar dispondo sobre a respectiva matéria da mesma forma. Revogada ou alterada a lei complementar, as normas ordinárias que nela encontravam fundamento cessam de produzir quaisquer efeitos, de imediato.
    É o que nos ensina o nosso saudoso mestre Geraldo Ataliba:
    “(...) a superveniência de uma lei complementar, numa matéria que lhe seja própria, paralisa a eficácia das leis estaduais ou municipais que estejam em contrário com suas normas, o que coloca o legislador estadual ou municipal na obrigação de reformular a legislação, fazendo nova lei. Só daí é que se poderá reputar modificada a ordem jurídica estadual ou municipal para ser, depois, exigido aquele tributo de acordo com a modificação” (II Curso de Especialização em Direito Tributário, Universidade Católica de São Paulo, 1971, notas taquigráficas).
    E José Souto Maior Borges:
    “(...) se a eficácia da lei tributária estadual ou municipal é suspensa ou paralisada com o advento da lei complementar tributária (...) a vigência desta provoca, por si só, o surgimento de um vácuo na legislação estadual ou municipal (...) correspondente ao campo (...) que, enquanto não preenchido (...) ficará inexplorado, porque ineficaz a respectiva legislação. O tributo terá a sua eficácia paralisada e pois não poderá ser exigido” (Lei Complementar Tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais: EDUC, 1975, p. 60/61).
    No caso em exame, o que temos, portanto, é que, desde a data da derrubada do veto presidencial, pelo Congresso Nacional, aos dispositivos da LC 157/16 que promoveram a alteração da competência tributária para a cobrança do ISS sobre os serviços em questão (publicada no Diário Oficial da União de 1º/6/2017), a respectiva norma de incidência do município de origem, onde localizados os estabelecimentos prestadores, deixou de produzir efeitos, retirando das autoridades fiscais locais o poder de cobrar o ISS que antes lhes cabia[2]. De fato, a perda do fundamento antes existente em lei complementar promove a cessação, de imediato, da eficácia da lei municipal que permitiria a incidência do imposto, no município de origem.
    Perguntar-se-ia, então, o leitor: o princípio da anterioridade (ou princípio da não surpresa, como preferem alguns), aliado ao fato de haver previsões orçamentárias locais que partiram do pressuposto de que as receitas correspondentes àquelas incidências seriam auferidas durante todo o período (e não apenas em parte dele), não impediriam essa cessação imediata a que me referi acima, fazendo com que ela só ocorresse no exercício seguinte (2018)?
    Não, e a razão é muito simples.
    Como tive a oportunidade de demonstrar na minha coluna anterior, pelo fato de princípios como o acima referido (da anterioridade) estarem inseridos no capítulo das limitações constitucionais ao poder de tributar, cujas normas, pela sua própria natureza, são exclusivamente oponíveis pelo contribuinte à ação do estado, a jurisprudência do STF é no sentido de que o princípio em questão é garantia exclusiva do contribuinte, sendo vedado ao Fisco invocá-lo (STF, Tribunal Pleno, Medida Cautelar na ADI 712-2, rel. min. Celso de Mello, DJ 19/2/1993).
    Na mesma linha, a doutrina nacional:
    “(...) em particular no caso do Direito Tributário (...) o princípio da segurança jurídica assume uma feição protetiva do cidadão, em razão de os seus fundamentos, relacionados à tributação (legalidade, anterioridade, irretroatividade, proteção de confiança, igualdade), serem destinados a limitar a atuação estatal, e não a servir para o seu exercício. Em razão disso, (...) o Estado não pode valer-se do princípio da proteção da confiança, no âmbito do Direito Tributário, para tornar intangíveis determinados efeitos passados, tendo em vista que esse princípio, nesse âmbito, serve ao contribuinte, e não ao Estado. (...) a segurança jurídica, nesse aspecto, na feliz expressão de Machado Derzi, ‘não tem mão dupla’, não podendo a irretroatividade, a proteção da confiança e a boa-fé serem invocadas para proteger os cofres públicos (...)” (Ávila, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 156 e 258/259).
    Tanto assim, que, nos termos em que postos na Constituição, o referido princípio impede “cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os houver instituído ou aumentado” (CF, art. 150, III). Como se vê, é um comando que se destina exclusivamente ao poder público, protegendo o contribuinte, e não o inverso.
    Da mesma forma, o fato de haver, no município de origem, inserções orçamentárias que prevejam receitas correspondentes àquelas incidências durante todo o período (e não somente em parte dele) não tem o condão de fazer com que cobranças cujo fundamento em lei complementar não mais exista possam ser realizadas. De fato, tais previsões orçamentárias não criam nem ampliam competências tributárias. Elas se subjugam ao ordenamento jurídico-tributário posto no que diz respeito às normas que regem as relações jurídicas entre o poder público e o contribuinte.
    E os municípios de destino, onde localizados os tomadores dos referidos serviços? Poderiam eles, de imediato, cobrar o ISS cuja competência lhes foi transferida?
    Não, por força, agora sim, da aplicação adequada do mesmo princípio da anterioridade a que me referi acima, que impede que o contribuinte seja surpreendido com novas incidências. Para o contribuinte, sim, não pode haver a “surpresa” que a aplicação desse princípio visa evitar.
    De fato, em um primeiro momento, antes da alteração promovida pela LC 157/16, o que tínhamos era a determinação, pela lei complementar e pela lei local, de que a relação jurídico-tributária decorrente da prestação daqueles serviços se dava entre o contribuinte e o município em que localizado o estabelecimento prestador. Em um segundo momento, após a derrubada dos vetos relativos à alteração promovida pela LC 157/16, passamos a ter a determinação, pela lei complementar, de que a relação jurídico-tributária decorrente daquela mesma prestação se dará entre o contribuinte e todos os municípios em que localizados os respectivos tomadores.
    Há, portanto, com o advento da LC 157/16, óbvia necessidade de que nova lei (que disponha sobre as novas regras de determinação de competência determinadas pela LC) seja editada nesses últimos municípios. E com observância do princípio da anterioridade de exercício e de 90 dias (artigo 150, III, b) e c)), tendo em vista que, dessa alteração legislativa, decorre nova incidência cuja sujeição ativa foi atribuída aos municípios de destino, inclusive com possível aumento da carga tributária, que ocorrerá caso esses municípios prevejam em suas legislações alíquotas superiores às do município de origem.
    Situação semelhante ocorreu com a edição da Emenda Constitucional 87/15, que atribuiu aos estados de destino parcela do ICMS incidente nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes, alterando, assim, a sujeição ativa originalmente prevista. Essa EC previu expressamente, no seu artigo 3o, que os princípios da anterioridade de exercício e de 90 dias deveriam ser observados. Vê-se, assim, que até mesmo as emendas constitucionais estão sujeitas a esse princípio.
    Sobre a necessidade de lei e da aplicação do princípio da anterioridade nessas circunstâncias, ensina Sacha Calmon Navarro Coêlho:
    “A regulação do lugar, da forma e do tempo do pagamento do tributo (fórmula normal de extinção das obrigações de dar, pecuniárias) também deve estar prevista ex lege, antes do início do exercício financeiro em que ocorrem os fatos geradores da obrigação” (O Controle de Constitucionalidade das Leis e o Poder de Tributar na Constituição de 1988. Belo Horizonte: Del Rey, 1992, p. 352).
    Esse é também o entendimento do STF:
    “A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (...) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária (...). A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade (...) cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz (...)” (RE 439.796, Tribunal Pleno, rel. min. Joaquim Barbosa, DJe 17/3/2014).
    E, pelo que parece, também do município do Rio de Janeiro, tendo em vista que, na exposição de motivos do Projeto de Lei 267/17, que pretende alterar o Código Tributário local “em razão de modificações feitas na Lei Complementar Federal nº 116 (...) pela Lei Complementar Federal nº 157”, deixou-se claro, no trecho abaixo, o entendimento de que é necessário o ajuste da lei em vigor no município onde localizado o tomador do serviço, com obediência ao princípio da anterioridade:
    “(...) Destacamos que a proposta apresentada é de urgência, uma vez que a Lei Complementar nº 116, de 2003, contém comandos que já se encontram em vigor, sendo portanto necessário o devido ajuste na legislação municipal. Além disso, todos os comandos que instituem ou majoram tributos só produzem efeitos no exercício posterior ao de sua publicação, em observância ao princípio da anterioridade”.
    Em suma, como base em tudo que expus acima, entendo que a alteração de competência promovida pela LC 157/16 é uma forte violação ao princípio da razoabilidade que não deve ser admitida pelos nossos tribunais.
    Abstraído esse fato, penso que os municípios de origem (onde localizados os estabelecimentos prestadores) terão perdido, na data da derrubada do veto presidencial aos dispositivos da LC 157/16 (1º/6/2017), a competência para tributar os serviços abrangidos pela nova regra; e os municípios de destino (onde localizados os tomadores desses serviços) só poderão passar a tributá-los a partir de 1º/1/2018. Isso, se tiverem editado, em seus respectivos territórios, leis que se conformem às novas regras, e até o final de setembro de 2017, em obediência ao princípio constitucional da anterioridade de exercício e de 90 dias.
    Nesse período de alívio tributário com que acabaram sendo agraciados (entre 1º/6 e, pelo menos, 31/12/2017), os contribuintes que se conformarem com as novas regras deverão se preparar para enfrentar o caos burocrático que passarão a ter que enfrentar com o recolhimento do ISS aos municípios de destino.
    Por fim, e mudando de assunto, gostaria de registrar a minha profunda satisfação e alegria por restarem menos de 15 dias para a realização do tão anunciado e comentado Congresso da IFA, que reunirá, no Rio de Janeiro, entre 27/8 e 1º/9, quase 2 mil tributaristas, oriundos de mais de 70 países. Inscrições ainda poderão ser feitas no site do congresso (www.ifa2017rio.com.br), ou no próprio local.
    Até lá!

    Por:Gustavo Brigagão
    Fonte: www.conjur.com.br
  • 07/07/2017
    Controle da pauta - Carf muda regimento e recria turmas especiais para julgar casos menores
    O Ministério da Fazenda fez mais uma minirreforma do Regimento Interno do seu Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Segundo portaria publicada no Diário Oficial da União desta sexta-feira (7/7), o presidente do órgão fica com mais poder sobre o conselho, e os conselheiros representantes dos contribuintes ficam em situação ainda menos isonômica em relação aos representantes do Fisco.
    Carf volta a ter turmas especiais para julgar casos que discutem valores baixos.

    A principal mudança foi a criação das turmas extraordinárias. Cada seção terá uma, composta de quatro conselheiros suplentes, para julgar processos que discutem autuações de até 60 salários mínimos. Por ordem do presidente, o limite pode ser esticado para até 120 salários. Considerando o salário mínimo para 2017, de R$ 937, as extraordinárias julgarão processos de até R$ 56,2 mil.
    Foi uma recriação das turmas especiais, extintas na reforma de 2015 do regimento do Carf depois da deflagração da operação zelotes para investigar denúncias de corrupção e venda de decisões no Carf. Entre os fatos descobertos, afirma o MPF em suas denúncias, está o uso das turmas especiais para emplacar teses favoráveis a empresas e criar precedentes favoráveis e forçar a subida de recursos ao Conselho Superior de Recursos Fiscais (CSRF), órgão máximo do Carf.
    Pelas regras do conselho, o CSRF só pode julgar recursos se houver conflito jurisprudencial nas câmaras baixas. As turmas especiais, segundo o MPF, eram usadas para criar precedentes favoráveis, mas que passavam despercebidos — elas só julgavam casos que discutissem menos de R$ 1 milhão.
    Com as novas turmas extraordinárias, a Fazenda tentou se precaver. Além de ter reduzido os valores máximos, a reforma desta sexta também estabeleceu que as decisões das extraordinárias não poderão ser usadas como precedente para admissibilidade de recursos no CSRF, observa o tributarista Breno Vasconcelos, sócio do Mannrich, Senra e Vasconcelos Advogados, ex-conselheiro do Carf e professor da Fundação Getulio Vargas.
    Segundo ele, a reforma desta sexta deixou claro que o estoque venceu. O Carf fechou 2016 com 120,7 mil processos pendentes de julgamento, o que corresponde a R$ 633,5 bilhões em crédito tributário, segundo o Relatório de Gestão 2016 do Carf, divulgado em abril. Só que metade desse acervo são casos que discutem menos de R$ 25 mil. E 93% do acervo total são processos administrativos de menos de R$ 15 milhões. Os casos acima de R$ 1 bilhão são apenas 100.
    “Parece uma solução inteligente para o estoque”, comenta Vasconcelos: criou-se uma forma de atacar os processos que mais pressionam o acervo enquanto libera as turmas ordinárias para julgar os casos mais relevantes. “Mas me preocupa a forma como isso será julgado. A portaria proíbe a concessão de vista, sob a justifica de que o voto do relator será publicado alguns dias antes. Isso é de uma violência à atividade jurisdicional tão grande”, lamenta o advogado.
    O tributarista Ricardo Messetti, do Lavocat Advogados, também não gosta da medida. “Criaram o juizado especial do Carf”, diz, em referência ao limite do dinheiro para discussões nos juizados especiais federais. “Seria mais inteligente voltar com as turmas especiais, com o limite maior, para desafogar as turmas ordinárias desses processos menos relevantes.”
    Concurso público
    Outra mudança importante foi a previsão de “certame” para escolher os conselheiros dos contribuintes. Essa prova será convocada pelo presidente do Carf toda vez que as confederações responsáveis por indicar candidatos a conselheiros demorarem a fazê-lo. Não há mais detalhes sobre como esse “certame” vai funcionar.
    Foi outra resposta. Hoje, os representantes dos contribuintes são indicados pelas confederações da sociedade civil, como a CNI, da indústria, ou a CNF, do mercado financeiro. As indicações são feitas por meio de listas tríplices, e os conselheiros são escolhidos por uma comissão de seleção, interna do Carf.
    Mas as confederações não têm indicado candidatos a suprir as vagas, o que tem deixado as turmas de julgamento desfalcadas. O resultado foi o ajuizamento mandados de segurança na Justiça Federal reclamando da falta de paridade dos colegiados, já que faltam conselheiros dos contribuintes. Em alguns casos, houve liminares determinando a retirada de pauta de processos.
    Pela regra da reforma, o presidente poderá convocar o concurso sempre que a falta de conselheiros por culpa das confederações. Antes disso, o Carf havia publicado um levantamento de todas as cadeiras vagas no conselho, e quem era o responsável por elas, numa forma de se defender das acusações de que a Fazenda estava influindo na composição do órgão para forçar vitórias.
    "Ficou clara a intenção de tirar das confederações o controle sobre o processo de indicação de conselheiros", analisa Messetti. "Interessante é que para os representantes da Fazenda não há previsão de concurso. Mais uma vez, um tratamento não isonômico."
    Princípio da opacidade
    Breno Vasconcelos reclama da falta de transparência da reforma desta sexta. “Fomos informados por meio do Diário Oficial de que o regimento interno mudou”, afirma. A reforma de 2015 foi feita por meio de consulta pública: o Ministério da Fazenda publicou uma minuta e sugestões podiam ser enviadas pela internet. Muitas delas foram aceitas, e artigos chegaram a ser descartados por causa de comentários feitos à minuta de regimento.
    Com a falta de um processo semelhante para a reforma desta sexta, alguns “buracos” acabaram passando, aponta o advogado. O novo regimento prevê, por exemplo, que recurso especial que contrarie “decisão definitiva” do Supremo Tribunal Federal não poderá ser conhecido. Com a reforma de 2015, só seriam inadmitidos recursos que atentassem contra decisões tomadas em recurso com repercussão geral reconhecida — e o presidente do Carf, Carlos Barreto, chegou a dizer que o órgão não tem obrigação de seguir a jurisprudência do STF nem a do Superior Tribunal de Justiça.
    Agora isso foi corrigido, mas ainda há uma incoerência. “Por que o novo regimento não permitiu que o conselheiro matasse o processo na origem? Poderia haver uma previsão de que o conselheiro aplicaria a jurisprudência do STF toda vez que uma decisão de delegacia de julgamento a desrespeitasse. Certamente isso seria apontado num processo de consulta pública”, afirma Vasconcelos.

    Por: Pedro Canário
    Fonte: www.conjur.com.br
  • 04/07/2017
    Paradoxo da Corte - Início do prazo de contestação no novo Código de Processo Civil
    Nem sempre a nova lei contém a melhor solução!
    Salta aos olhos que o cômputo do dies a quo do prazo para a oferta de contestação no regime do velho código (artigo 297) era bem mais simplificado. Agora, como o vigente Código de Processo Civil valorizou, em muito, a audiência de conciliação ou de mediação, o início do prazo de contestação, sujeito a inúmeras variantes, merece toda atenção do réu.
    Cinco são as diferentes situações que demarcam a data de início do prazo de contestação, a saber:
    a) da audiência de conciliação ou de mediação, desde que não se componham os litigantes, ou quando o ato não se realizar pela ausência de uma ou de ambas as partes;
    b) do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação oferecido pelo réu, pressupondo que as partes manifestem desinteresse pela realização de tal ato processual (artigo 334, parágrafo 4º, inciso I).
    Nesse caso, o autor, já na petição inicial, deve declinar a sua disposição ou não pela designação da audiência; o réu, a seu turno, no prazo de 10 dias que antecedem a data marcada para a realização do ato (artigo 334, parágrafo 5º);
    c) havendo litisconsortes passivos, o prazo de contestação, de cada um deles, inicia-se na data de apresentação do respectivo pedido de cancelamento (artigo 334, parágrafo 6º).
    Todavia, mesmo em tal situação, o prazo será em dobro, desde que diferentes os procuradores dos litisconsortes, de escritórios de advocacia distintos (artigo 229), salvo se o processo for eletrônico, nos quais não se aplica a regra do prazo duplicado (artigo 229, parágrafo 2º);
    d) quando o objeto do processo não admitir autocomposição (artigo 334, parágrafo 4º, inciso II) e havendo litisconsórcio passivo, se o autor desistir da ação em relação a um réu ainda não citado, o prazo de contestação terá o seu início a partir da data de intimação da decisão homologatória da desistência; e
    e) nas hipóteses de citação previstas no artigo 231 do Código de Processo Civil, vale dizer: i) da data de juntada aos autos físicos ou digitais do aviso de recebimento, quando a citação se fizer por via postal; ii) da data de juntada aos autos do mandado devidamente cumprido, quando a citação for realizada por oficial de justiça; iii) da data da citação, quando for ela efetivada por ato do escrivão ou do chefe de secretaria; iv) do dia útil seguinte ao término da dilação fixada pelo juiz, quando a citação se der por edital; v) do dia útil seguinte ao acesso à ordem de citação, quando realizada por via eletrônica; e, por fim, vi) da data de juntada aos autos físicos ou digitais da carta precatória, rogatória ou de ordem (artigo 232), desde que a citação tenha sido devidamente cumprida.
    É certo que a citação por via eletrônica, prevista no artigo 232, inciso V, do novo diploma processual, que pode causar alguma perplexidade e insegurança, deverá ainda ser regulamentada, para atingir os seus objetivos de forma satisfatória. Lembro, nesse particular, que à época em que foi alterado o artigo 241 do Código de Processo Civil de 1973, conferindo preponderância à citação postal, houve muita celeuma entre os operadores do Direito. Depois, colocada em prática, revelou-se um meio seguro, não se registrando hoje qualquer resistência à sua adoção. Tudo, pois, a seu tempo!
    Ressalte-se, de outro lado, que, segundo o disposto no artigo 331, parágrafo 2º, do estatuto processual, julgado o recurso de apelação interposto contra o indeferimento liminar da petição inicial, caso o tribunal o proveja, baixados os autos para o juízo de origem, o início do prazo, de 15 dias, para oferta de contestação é computado a partir da intimação do retorno do processo, devendo, no entanto, ser considerada a regra do artigo 335 (e não a do artigo 334), visto que poderá ser designada audiência de conciliação ou de mediação.
    Nesse caso, o prazo de contestação tem o seu início contado segundo o disposto no artigo 335, a saber: a) da data da audiência de conciliação ou de mediação, quando restar ela frustrada; ou b) do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu.
    O mesmo ocorrerá se for decretada a nulidade de citação pelo tribunal. É necessário que o juiz se manifeste quanto à realização daquela audiência. Todavia, quando não admitida transação em razão da natureza do direito questionado, o prazo de contestação, consoante os termos de julgado da 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferido no Agravo de Instrumento 2095286-15.2016.8.26.000, inicia-se a partir da intimação do respectivo acórdão.
    Verifica-se que a redação do artigo 331, assim como a de outros dispositivos do novo código, não se encontra afinada com o processo eletrônico, porque se refere a “retorno dos autos”, o que, a rigor, não sucede nos domínios do sistema de transmissão digital.
    Todo cuidado é pouco para que o réu não fique revel! E o que é pior, o Tribunal de Justiça paulista, como se infere do julgamento do Agravo de Instrumento 2002597-15.2017.8.26.0000, tem entendido que não é passível de agravo a decisão que indefere pedido de restituição de prazo para contestar, porque não constante do rol taxativo do artigo 1.015 do Código de Processo Civil.

    Por: José Rogério Cruz e Tucci 
    Fonte: www.conjur.com.br
  • 16/06/2017
    Direito do Agronegócio - A concentração dos mercados no agronegócio: a busca deliberada do erro
    Acompanhamos a triste sequência de acontecimentos que envolvem uma das maiores empresas produtoras de proteína animal do mundo, bem como as suas relações com representantes dos poderes constituídos no Brasil.
    Vários são os fatos, várias as questões, mas o que não se pode dizer é que os enormes problemas daí surgidos sejam eventos imprevisíveis ou inevitáveis.
    Mercados concentrados trazem, em si e como regra, problemas ampliados.
    Nesse sentido, recordemos alguns conceitos jurídicos.
    Em primeiro lugar, é útil relembrar a noção de aviamento, ou seja, a finalidade própria às empresas de perseguirem objetivos produtivos, realizados de forma economicamente viável. Para tanto, o pressuposto é a existência de uma atividade organizada e desenvolvida pelo empresário, valendo-se do complexo de bens que compõem o estabelecimento.
    Não prescinde o aviamento da organização, mas também não se resume a ela. No tocante à sua natureza jurídica, para parte da doutrina o aviamento é um bem imaterial. Para outros, trata-se de uma qualidade da empresa, dada a sua condição de poder atribuir ao estabelecimento um valor presumivelmente maior do que a mera soma dos elementos que o compõem.
    Fala-se também da existência de um aviamento objetivo, relacionado aos fatores permanentes e inerentes à coordenação funcional existente entre os bens, tais como a proximidade aos mercados consumidores. Sendo assim, pode ser objeto de transferência entre os empresários. Já o dito aviamento subjetivo é aquele que decorre da habilidade do empresário em lidar com o mercado no qual ele atua.
    A clientela, no caso das empresas agrárias, pode ser compreendida como o conjunto de pessoas que mantém com ela relações estáveis de procura e de consumo dos vegetais e dos animais produzidos. É, assim, uma das consequências do aviamento, não se confundindo com ele, porém.
    Ora, quando tratamos do Direito Concorrencial, temos como contida em seu objeto a criação de regras concernentes ao aviamento e à clientela, de modo direto ou indireto, regras essas que servirão, dentre outros objetivos, à preservação dos interesses dos consumidores, no caso justamente aqueles aos quais se destinam os produtos de origem agrária.
    Sob uma outra perspectiva, ao considerarmos as relações de consumo e a proteção aos consumidores, deveremos reconhecer a expansão ocorrida quanto aos limites do Direito Agrário e a criação de uma subdivisão dessa disciplina jurídica que a doutrina costumava chamar de Direito Agroalimentar.
    De toda forma, para que seja bem compreendida a lógica a ser empregada nesse ramo do Direito, é necessário que se reconheçam algumas peculiaridades que qualificam as atividades econômicas envolvidas.
    Inicialmente, é preciso levar em conta que, a despeito de serem poucos os países que são exportadores líquidos de produtos agrícolas e vários os importadores, são inúmeras as empresas envolvidas em tais atividades, delas resultando gêneros semelhantes e que podem ser classificados em padrões com determinado grau de rigidez, além de serem homogêneos e de origem difusa.
    Não foi por outra razão que, ao se iniciarem as negociações para a criação da Comunidade Econômica Europeia — que posteriormente levaria à União Europeia — tornou-se base fundamental a chamada Política Agrícola Comum. Assim, o livre comércio de produtos agrícolas antecedeu as iniciativas da liberalização dos serviços ou do comércio dos resultados da indústria entre as nações partícipes daquele bloco de integração econômica.
    Base dessa estruturação econômica foi, assim, o cânon constitucional da “livre iniciativa” que gera, sob o ponto de vista da economia política, o conceito de concorrência perfeita ou pura. Para tanto, segundo os economistas A. W. Stonier e D. C. Hague, é necessária a presença de três requisitos básicos, a saber:
    a) um grande número de empresas;
    b) produtos homogêneos;
    c) livre ingresso ao mercado.
    Esse é o princípio, essa a regra que se evidencia, de modo destacado, no mercado agrícola. Assim, quanto mais livre a concorrência, a partir da liberdade de iniciativa econômica, melhor seria para saúde da economia e, em última análise, para o atendimento dos interesses consumidores.
    Contudo, esse ideal, criado sob a ótica do liberalismo clássico, admite exceções sensíveis, algumas também peculiares no campo do Direito Agrário.
    Uma delas seria, supostamente, a suposta maior eficiência que seria derivada de determinados níveis de concentração de mercado. Sob essa perspectiva, aumentando-se a musculatura de certas empresas — os ditos “campeões nacionais” — elas poderiam competir com grandes corporações sediadas em outros países, o que se faria em condições de disputa viável. Poderiam, ademais, ser essas grandes empresas mais adequadamente fiscalizadas pelo poder público e com maior facilidade estabelecerem padrões de qualidade que não seriam alcançáveis, por exemplo, pelos pequenos frigoríficos ou laticínios.
    Ademais, sendo necessária a produção em alta escala — considerando o baixo valor relativo de produtos agrícolas ou pecuários in natura — seria essa uma fórmula para que, sob essa ótica, houvesse o fortalecimento de um ramo econômico sensível, o que se faria mediante a restrição do número de agentes envolvidos, limitando-se tal mercado apenas a grandes e poucas corporações.
    Observamos, sem dificuldade, que em vários campos da atividade econômica no Brasil foi essa a política econômica adotada, em especial pelas últimas administrações públicas.
    Isso se deu, por exemplo, no mercado financeiro, com o movimento das seguidas incorporações e fusões entres os bancos. Ocorreu também no que se refere às empresas de planos de saúde, aos grandes supermercados e, em especial, no campo da agroindústria.
    O resultado pode ser apreciado agora. Aumentaram, notoriamente, as relações “pouco republicanas” — para utilizarmos eufemismo da moda — entre essas empresas agigantadas pela intervenção direta do Estado e o próprio Estado. Por outro lado e no que mais nos interessa neste artigo, houve também notória redução de empresas atuantes nos mercados agrícolas, o que limita o poder de negociação de agricultores e pecuaristas perante os adquirentes industriais de seus produtos, os quais se tornaram capazes de, com mais facilidade e com a inação de órgãos regulatórios, impor preços e condições de pagamento que se tornaram crescentemente desequilibrados.
    Ademais, plantas agroindustriais foram desativadas e agora, com a crise atingindo diretamente personagens com posição econômica relevante no agronegócio, vemos a fragilidade desse mercado e a ausência de um plano alternativo que se mostre viável, pelo menos até este momento.
    A deliberada concentração dos mercados agrícolas foi, portanto, um grande erro. O país terá trabalho em desarmar essa armadilha que impôs a si mesmo, mas deverá fazê-lo, para o bem de todos e o quanto antes.

    Por Fernando Campos Scaff
    Fonte:www.conjur.com.br
  • 20/04/2017
    Obrigação constitucional - Gravação de audiência de custódia não exime juiz de fundamentar decisão
    A gravação da audiência de custódia em áudio e vídeo não dispensa o juiz de fundamentar por escrito sua decisão quanto à eventual manutenção da prisão. Com base nesse entendimento, o ministro do Superior Tribunal de Justiça Rogerio Schietti Cruz concedeu liminar para soltar um homem preso na Bahia.
    No entendimento do ministro, a mera gravação em mídia da audiência não é procedimento suficiente para a manutenção da prisão, pois viola a exigência constitucional de que todas as decisões judiciais devam ser fundamentadas por escrito.
    Além disso, Schietti determinou o envio de ofício ao Conselho Nacional de Justiça para que o órgão tome as providências corretivas e preventivas que entender cabíveis.

    Problema comum
    No caso analisado, mesmo após o relator solicitar a remessa da transcrição da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, o juízo responsável enviou ao STJ apenas um DVD com a gravação da audiência.
    Segundo o ministro Rogerio Schietti, este tem sido um problema cada vez mais comum na Justiça criminal, com juízes se limitando a dar decisões orais a respeito de prisões, em desrespeito à Constituição e às regras estabelecidas para audiências de custódia pela Resolução 213/15 do CNJ.
    De acordo com o ministro, o artigo 8º da resolução permite que a audiência seja registrada em mídia audiovisual, mas exige a elaboração de ata resumida com a decisão fundamentada do juiz sobre a manutenção da prisão ou a concessão de liberdade, com ou sem imposição de medidas cautelares.
    Schietti destacou que a gravação é opcional, mas “tal faculdade não permite ao magistrado desincumbir-se de fazer constar em ata escrita os fundamentos quanto à legalidade e à manutenção da prisão, bem assim de fornecer cópia da ata à pessoa presa e a seu defensor”.
    Controle dos atos
    A falta de transcrição, segundo o relator, inviabiliza o controle judicial e é uma violação de garantia fundamental prevista na Constituição (artigo 5º, inciso LXI).
    “É inaceitável, portanto, que alguém tenha a prisão preventiva decretada, por força de decisão proferida oralmente na audiência de custódia, cujo conteúdo se encontra apenas registrado em mídia audiovisual, sem que tenha sido reduzida a termo”, argumentou Schietti.
    Analisando o caso com base apenas numa transcrição apresentada pelo Ministério Público (que pediu a liberdade do preso junto com a Defensoria Pública), Schietti considerou que a fundamentação oral apresentada pelo juiz foi insuficiente, também no conteúdo, para justificar a prisão.
    Sem mencionar nenhum elemento concreto do processo, o magistrado de primeiro grau limitou-se a falar sobre a gravidade do crime de roubo, “que viola e rompe a paz social”, atingindo “o direito das pessoas de exercerem o sagrado direito de viverem as suas vidas em paz”. Com a decisão do relator, o acusado poderá aguardar em liberdade o julgamento de mérito do Recurso em Habeas Corpus.
    Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

    Fonte: www.conjur.com.br
     
  • 12/04/2017
    Registro integrado - Senado aprova criação de documento único para brasileiros, gerido pelo TSE
    O Plenário do Senado aprovou, na tarde desta terça-feira (11/4), a criação da Identificação Civil Nacional. O texto vai agora para sanção do presidente Michel Temer (PMDB) e, se transformado em lei, concentrará RG, carteira de habilitação e título de eleitor dos brasileiros em um único documento, batizado de Documento de Identificação Nacional (DIN).
    Caberá ao Tribunal Superior Eleitoral gerir todo o banco de dados, garantir confidencialidade do conteúdo e oferecer ferramentas que “conversem” com sistemas eletrônicos de todas as esferas de governos e das polícias Federal e Civil. Também será da corte o papel de fixar o cronograma para implantar a novidade no país.
    Proposto em 2015 pelo TSE, na gestão do ministro Dias Toffoli, o projeto de lei passou em fevereiro na Câmara dos Deputados. No Senado, foi aprovado em votação simbólica, em 43 segundos, sem nenhuma emenda — o que faria o texto retornar à Casa de origem. A única mudança foi na redação, que falava em estados, mas ignorava o Distrito Federal. 
    O Tribunal Superior Eleitoral ficará responsável por gerir banco de dados.

    Se virar lei, também será proibido vender, total ou parcialmente, dados da ICN, sob pena prisão de 2 a 4 anos, mais multa. Documentos emitidos por entidades de classe somente serão validados se atenderem aos requisitos de biometria e de fotografia, em até dois anos.
    O projeto cria ainda um comitê, composto de três representantes do Executivo federal; três representantes do TSE; um da Câmara dos Deputados; um do Senado e um do Conselho Nacional de Justiça. O grupo deverá recomendar o padrão biométrico da Identificação Civil Nacional, a regra de formação do número e os documentos necessários para expedição do DIN.
    O grupo ainda definirá diretrizes para administração de um fundo que vai gerir “recursos para o desenvolvimento e a manutenção” do sistema, composto de dinheiro do Orçamento da União e da prestação de serviços. A emissão da primeira via do DIN, contudo, deve ser gratuita.
    A proposta original tentava revogar a Lei 9.454/1997, criada para unificar a emissão de carteiras de identidade, sem nunca sair do papel. Esse dispositivo acabou retirado ainda na Câmara.

    Resistência
    A iniciativa despertou resistência em 26 tribunais de Justiça do país, na época de sua proposição: presidentes dos TJs e corregedores entendiam que a competência de registros públicos é da Justiça comum.
    O corregedor-geral da Justiça de São Paulo, Manoel Pereira Calças, afirma que o problema estava na nomenclatura anterior: Registro Civil Nacional. O termo, segundo ele, “parecia indicar que haveria a migração do registro feito pelos cartórios para outro órgão”. Com a mudança, “evidenciou-se que a competência para realizar o registro civil das pessoas naturais continuará a ser da exclusiva competência dos cartórios”.
    O desembargador diz que ainda há receio sobre o sigilo de informações que deverão ser enviados pelos cartórios, como dados sobre adoção, reconhecimento de filhos fora do casamento, proteção de testemunhas e mudança de gênero. Apesar das ressalvas, Calças avalia a iniciativa como “digna de aplausos”, com o poder de reduzir a burocracia. 
    Com informações da Agência Senado.
    Fonte: www.conjur.com.br
  • 24/03/2017
    Acordo inválido - Invadir fazenda para obrigar empregador a assinar acordo coletivo configura coação
    Quando empregados invadem uma fazenda para forçar o empregador a assinar uma convenção, estão, na verdade, coagindo-o. Por isso, o acordo é inválido, como qualquer documento assinado sob coação, decidiu Seção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC) do Tribunal Superior do Trabalho.
    A corte declarou nula a convenção coletiva de trabalho 2010/2011, assinada entre o Sindicato Rural de Bela Vista do Paraíso (PR) e o Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Bela Vista do Paraíso (PR). Segundo a entidade patronal, a convenção foi formalizada porque o sindicato de trabalhadores teria invadido uma propriedade rural e feito ameaças.
    Em ação anulatória ajuizada no Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) o sindicato patronal alegou que uma fazenda de propriedade de um de seus diretores foi invadida por cerca de 40 pessoas, que submeteram os empregados a cárcere privado e ameaçaram com atos de violência e depredação patrimonial. Diante da coação, disse que foi compelido a aceitar as condições impostas pelos trabalhadores, com a assinatura da convenção coletiva.
    Essa versão foi contestada pelo sindicato dos trabalhadores, que refutou o boletim de ocorrência apresentado pelo sindicato patronal, alegando que a Polícia Militar teria atuado no evento na fazenda,  “não na defesa da ordem social, mas como verdadeira defensora dos interesses patronais”. Os trabalhadores afirmaram que não houve ameaça ou cárcere de empregados e que a convenção foi obtida com o regular e pacífico exercício de direito de greve, com emprego de piquetes, porque os trabalhadores das fazendas, mesmo concordando com as reivindicações, "tinham receio de serem demitidos".
    O TRT-9, comparando provas e verificando a existência de depoimentos contraditórios, julgou improcedente a ação. Concluiu não haver “evidência segura” de sequestro e cárcere privado, invasão, extorsão, ameaças ou formação de quadrilha ou bando, e que teria ocorrido apenas piquete na portaria da fazenda e reunião no escritório da propriedade, a convite de um dos administradores.
    No recurso ao TST, o sindicato patronal reiterou que a convenção coletiva apenas foi formalizada porque houve coação. Sustentou ainda que não houve contradição entre os depoimentos prestados a favor de sua tese no inquérito policial e na ação trabalhista.
    O relator, ministro Mauricio Godinho Delgado, apresentou voto para negar provimento ao apelo patronal, sustentando que havia depoimentos testemunhais contando as duas versões do evento. Segundo ele, o movimento paredista é “um movimento conflituoso”, e fazer pressão é um direito dos trabalhadores. “A greve é o único caso no Direito — e o Direito do Trabalho surgiu por conta disso — em que a ordem jurídica autoriza a uma coletividade a fazer pressão”, afirmou.
    Mas a ministra Maria Cristina Peduzzi divergiu, entendendo que deveria ser declarada a nulidade da convenção. Para ela, é incontroverso que os trabalhadores entraram sem autorização nos estabelecimentos rurais da região, e que a ata de reunião feita para celebrar a convenção, no mesmo dia da invasão, registra “manifestação do representante dos empregados condicionando a retirada das pessoas das propriedades à satisfação de todas as reivindicações da categoria”.
    Segundo a ministra, o próprio presidente da entidade afirmou que o piquete na fazenda foi usado “como forma de pressão para negociação sindical”. O voto divergente foi seguido pela maioria. Ficaram vencidos o relator, a ministra Kátia Magalhães Arruda e o ministro Renato de Lacerda Paiva. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

    Fonte:www.conjur.com.br
  • 10/03/2017
    Direito à intimidade - Policiais causam anulação de provas por vasculharem WhatsApp sem autorização
    Policiais não têm o direito de vasculhar os telefones celulares das pessoas que prendem, sem autorização judicial. Quando o fazem, a "proatividade" custa caro: leva à anulação das provas encontradas, pois foram obtidas de maneira ilegal. 
    Assim, considerando que os responsáveis por prender quatro suspeitos de roubar talões de cheque e cartões de crédito  não tinham autorização para invadir a intimidade dos detidos, o juiz federal Ali Mazloum negou o uso de parte do conteúdo obtido pelos policiais a partir das conversas de WhatsApp nos telefones dos acusados.
    Provas encontradas foram anuladas por causa da "proatividade" dos policiais.

    Dos detidos em flagrante, dois trabalhavam em uma agência dos Correios como jovens aprendizes. Eles seriam os responsáveis por separar as correspondências bancárias e entregá-las aos outros dois homens, que pagavam R$ 100 por cartão ou talão de cheque. Todos foram acusados por associação criminosa.
    A dupla que atuava dentro da agência foi acusada ainda de peculato, enquanto os outros dois responderam também pelo crime de receptação.
    Ao todo, os agentes mexeram em dois dos quatro celulares, e todos foram enviados posteriormente à perícia. 
    O juiz Ali Mazloum conta o que foi encontrado: “As conversas entre os acusados, registradas pelo WhatsApp, denotam planejamento, aspectos econômicos da empresa criminosa e muito mais. São, portanto, relevantes os elementos captados pela perícia”, destacou, questionando em seguida se “seriam lícitas tais provas colhidas pela Polícia sem prévia autorização judicial”.
    Mas o juiz federal afirma que, segundo a Constituição, as provas são nulas. Ele explicou que os arquivos guardados na memória do celular, assim como conversas de WhatsApp, estão protegidos pelo sigilo de dados definido no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal.
    "Em tempos de baixo comprometimento com a Constituição Federal, parece até mesmo politicamente incorreto falar em ilicitude de provas. Vigora atualmente uma espécie de vale-tudo para enfrentar-se a criminalidade. O chamado garantismo penal virou sinônimo de impunidade para a ‘opinião pública’”, criticou Mazloum, ao invalidar as provas.
    Destacando o direito à privacidade e à intimidade, o magistrado também detalhou que o cenário analisado entra na reserva de jurisdição, o que dá ao juiz “a primeira e última palavra a respeito”. “Não poderia a autoridade policial requisitar diretamente o acesso aos aparelhos celulares regularmente apreendidos a teor do permissivo legal do artigo 6º do CPP”, complementou.
    Mazloum ponderou que o policial poderiam acessar, durante um flagrante, os últimos registros telefônicos de celulares ou acompanhar no viva voz conversas da pessoa detida com comparsa, mas desde que o objetivo seja localizar outros criminosos que participaram do ato ou vítimas. Não mais que isso.
    “Fora dessa situação emergencial, própria do estado de flagrância, o acesso a dados do celular exige prévia autorização judicial, sob pena de nulidade da prova [...] Diante da devassa realizada pela polícia em dados de arquivos dos celulares apreendidos em poder dos acusados, a prova assim obtida é nula, devendo ser oportunamente, desentranhada dos autos, porquanto são inadmissíveis as provas obtidas por meio ilícito”, finalizou Mazloum.
    As provas encontradas nos celulares foram descartadas, mas, ao fim, todos os réus foram condenados a penas alternativas, incluídos serviços comunitários e multa de um salário mínimo a ser pago a uma entidade assistencial. Isso porque as outras provas do caso não tinham relação com as conversas de WhatsApp acessadas de forma ilegal.

    Fonte: www.conjur.com.br
  • 06/03/2017
    Disputa constitucional - STF reconhece repercussão geral sobre exigência de OAB para advogado da União
    O debate sobre a necessidade ou não de advogados da União terem inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil acaba de ter repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Por maioria de votos, o Plenário Virtual considerou que o tema transcende o caso individual.
    O processo chegou à corte em 2010, movido pela seccional da OAB em Rondônia da OAB depois que um advogado da União conseguiu atuar judicialmente sem a inscrição. Na sentença, o juízo considerou que os membros da Advocacia-Geral da União são procuradores e têm "sua representação processual advinda da própria lei", subordinados ao regime jurídico-administrativo decorrente do vínculo funcional com a administração federal. A tese foi mantida em segunda instância.
    Para o Conselho Federal da Ordem, que pediu para ingressar na ação do STF como amicus curiae,  “o fato de a advocacia pública estar regulada em Seção diversa da advocacia não significa a existência de distinção entre a função de advogado exercida entre ambas”.
    O relator é o ministro Ricardo Lewandowski. Na análise da repercussão geral, ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, Luiz Fux e Roberto Barroso, e não se manifestaram os ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia.
    Outra provocação
    Já tramita desde 2015 no STF outro questionamento semelhante, proposto pela Procuradoria-Geral da República para tentar derrubar qualquer restrição a atividades de advogados públicos  que não façam parte da OAB (ADI 5.334).
    O procurador-geral da República, Rodrigo Janot, escreveu na petição que os advogados públicos “exercem, sim, atividade de advocacia, mas se sujeitam a regime próprio (estatuto específico), não necessitando de inscrição na OAB, tampouco a ela se submetendo”. A ação tem relatoria do ministro Celso de Mello e aguarda análise do Plenário. 
    Exigência para defensores
    Em fevereiro do ano passado, a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região decidiu que defensores públicos precisam estar inscritos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil para atuar. A decisão foi tomada após recurso movido pela Associação Paulista de Defensores Públicos (Apadep) contra a seccional paulista da OAB. 
    Conforme pesquisa divulgada no fim do ano passado, com 2,6 mil defensores públicos estaduais (48% do total) e 354 federais (64,5% do total), 90% deles disseram ser contra a vinculação com a entidade que representa a advocacia. 

    RE 609.517 
    Fonte: www.conjur.com.br
  • 24/02/2017
    Reflexões Trabalhistas - É preciso provar o efetivo prejuízo para indenização por dano moral
    A 8ª Turma Julgadora do Tribunal Superior do Trabalho, em acórdão cuja relatora foi a ministra Dora da Costa (TST-RR-20715-76.2014.5.04.0021), reformou decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), para excluir da condenação o pagamento de indenização por dano moral, sob o fundamento de que não houve prova efetiva do prejuízo. Assim afirma a ementa do acórdão, no tema que ora nos interessa:
    “A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA (UNIQOPPA COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA.). INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. EXTINÇÃO CONTRATUAL NA GRAVIDEZ E ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA DO HORÁRIO DE TRABALHO APÓS A LICENÇA-MATERNIDADE. Em face da possível violação do artigo 927, caput, do Código Civil, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA (UNIQOPPA COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA.). 1,2...
    3. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. EXTINÇÃO CONTRATUAL NA GRAVIDEZ E ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA DO HORÁRIO DE TRABALHO APÓS A LICENÇA-MATERNIDADE. Para que se configure ato ilícito a justificar o pagamento da indenização por dano moral, é necessário que a conduta do empregador acarrete efetivo prejuízo extrapatrimonial ao empregado, direto ou indireto. No caso, o Regional não registra nenhum efetivo prejuízo de ordem moral que tenha sofrido a reclamante em decorrência da extinção contratual na gravidez e da alteração contratual lesiva do horário de trabalho após a licença-maternidade, limitando-se a entender que “o dano moral existe in re ipsa, ou seja, dos próprios fatos decorre a presunção do abalo experimentado pela empregada, sendo despicienda a produção de prova a respeito”. O fato de a segunda reclamada ter rescindido o contrato de trabalho da reclamante, mesmo ciente da sua gravidez e da consequente estabilidade provisória no emprego, bem como de ter alterado lesivamente o seu horário de trabalho após a licença-maternidade não implica, por si só, dano moral à empregada. Há necessidade da comprovação dos requisitos da reparação civil, o que não ocorreu, efetivamente. Não é demais ressaltar, ainda, que o prejuízo patrimonial foi devidamente reparado com a determinação de pagamento dos salários e do recolhimento do FGTS do período da estabilidade provisória, pois a segunda reclamada, embora tenha efetuado a “nova admissão” da reclamante depois do nascimento do filho e da negativa do INSS em conceder o salário-maternidade, não pagou os salários devidos; bem como com a declaração de nulidade do pedido de demissão da reclamante e o reconhecimento da extinção contratual por iniciativa da segunda reclamada, sem justa causa, com a consequente condenação ao pagamento das verbas rescisórias devidas, em razão da alteração contratual lesiva do horário de trabalho após a licença maternidade, (grifei). Recurso de revista conhecido e provido.”
    Como se vê, deixou o acórdão regional de apontar qual o efetivo prejuízo moral que teria sofrido a reclamante pela dispensa injusta, durante sua gravidez, acolhendo a tese da existência do dano moral in re ipsa.
    Esta conclusão foi rejeitada pela 8ª Turma do TST, sob o fundamento de que não obstante a indevida dispensa da reclamante, no caso concreto era necessária a demonstração do efetivo prejuízo extrapatrimonial sofrido pela reclamante, o que não resultou demonstrado na decisão regional, daí porque é indevida a indenização por dano moral.
    O dano moral ocorre quando a vítima do ato ilícito tem ofendida sua honra, intimidade, vida privada ou imagem, à luz do artigo 5º, X, da Constituição Federal. E o que é sempre essencial é a prova da prática do ato ilícito, para que se reconheça o direito postulado.
    Quando o ato ilícito praticado resulta em evidente prejuízo extrapatrimonial, torna-se desnecessária a prova do dano moral sofrido. Assim, se alguém é acusado em público de ser desonesto, ou tem seu nome inserido num cadastro de inadimplentes indevidamente, o simples fato provado resulta no direito à indenização.
    Esta hipótese é que se denomina de in re ipsa, expressão latina que pode ser compreendida como “pelo fato em si”, isto é, a prática daquele ato ilícito, à evidência, ofende o patrimônio imaterial do ofendido, gerando o direito à indenização pelo dano moral, sendo desnecessária a prova do efetivo prejuízo, pois é consequência natural do ato praticado.
    Mas no caso em exame, como concluiu a 8ª Turma do TST, a dispensa indevida, que já resultou na condenação no pagamento de indenização pelos danos materiais sofridos pela reclamante, exigiria igualmente a prova do prejuízo extrapatrimonial, o que nos autos não há, daí porque necessária a reforma parcial da decisão para excluir a indenização por dano moral.          
    Trata-se, portanto, de importante decisão que demonstra que não obstante seja devida a indenização por dano moral ao empregado por ato ilícito praticado pelo empregador ou seus prepostos, é essencial a prova do efetivo prejuízo extrapatrimonial para que a postulação seja acolhida, não se admitindo em regra a mera presunção da ocorrência do prejuízo.

    Por: Pedro Paulo Teixeira Manus 
    Fonte: www.conjur.com.br
  • 20/01/2017
    Direito de Defesa - A contribuição de Teori Zavascki para o Direito Penal Econômico
    Nossas vidas não são também 
    tão rápidas para se dissiparem na 
    noite como uma mágoa de criança?
    Patrick Modiano

    Teori Zavascki merece nossas homenagens. Não apenas por sua trajetória ou pelo conteúdo de suas decisões, ou por seu conhecimento acadêmico. A maior qualidade do ministro era sua postura. Em tempos de pretensos heróis, em que agentes do sistema judicial fazem uso de microfones e vídeos para cruzadas diversas, Teori manteve sua serenidade e discrição, cumprindo com seu papel de magistrado com dignidade. Esteve a frente de casos difíceis, de repercussão nacional, e agiu com prudência. Falava nos autos, e apenas neles, consciente da gravidade das decisões judiciais e de suas consequências para as partes no processo.
    A trajetória do ministro vai muito além da relatoria da "lava jato" ou de sua passagem pelo Supremo Tribunal Federal. Na seara acadêmica, Teori era reconhecido por suas reflexões no campo do processo civil, em especial sobre ações coletivas e na seara da execução civil. Suas obras Processo de Execução: Parte Geral e Processos Coletivos são referências importantes, e as contribuições do ministro foram essenciais para a elaboração de projetos de lei sobre esses temas, enviados ao Congresso Nacional em 2004, e aprovados posteriormente.
    No campo do Direito Penal Econômico, as decisões do ministro Teori sobre lavagem de dinheiro foram importantes para definir os contornos do crime e sua abrangência.
    Ainda como ministro do Superior Tribunal de Justiça, Teori foi relator da Ação Penal 412. Em seu voto, o magistrado apontou que o delito de lavagem de dinheiro não se consuma com o mero recebimento ou posse de recursos de origem ilícita. É preciso mais. É necessário que o agente oculte os valores com a intenção de dar a eles uma aparência de licitude ou de legitimidade:
    “No crime de "lavagem" ou ocultação de valores de que trata o inciso II do § 1° do art. 1º da Lei 9.613/98, as ações de adquirir, receber, guardar ou ter em depósito constituem elementos nucleares do tipo, que, todavia, se compõe, ainda, pelo elemento subjetivo consistente na peculiar finalidade do agente de, praticando tais ações, atingir o propósito de ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de quaisquer dos crimes indicados na norma incriminadora. Embora seja dispensável que o agente venha a atingir tais resultados, relacionados à facilitação do aproveitamento ("utilização") de produtos de crimes, é inerente ao tipo que sua conduta esteja direcionada e apta a alcançá-los. Sem esse especial elemento subjetivo (relacionado à finalidade) descaracteriza-se o crime de ocultação, assumindo a figura típica de receptação, prevista no art. 180 do CP” [1].
    Ao voltar ao tema, no STF, Teori deixou mais clara ainda sua concepção ao votar nos embargos infringentes na AP 470 — o chamado mensalão. Em sua manifestação, apontou que, na lavagem de dinheiro, “a ação objetiva de ocultar reclama, para sua tipicidade, a existência de um contexto capaz de evidenciar que o agente realizou tal ação com a finalidade específica de emprestar aparência de licitude aos valores. Embora conste da denúncia a descrição da ocorrência de crimes antecedentes (...), ela não descreve qualquer ação ou intenção do réu tendente ao branqueamento dos valores recebidos”[2].
    Tal orientação foi corroborada pela maioria dos ministros do STF naquela oportunidade.
    Com isso, ficou definido — ao menos até o momento — que lavagem de dinheiro não consiste no mero ato de esconder bens de origem delitiva. Aquele que enterra o dinheiro produto de crime, para gastá-lo posteriormente, não pratica lavagem de ativos, mas apenas exaure o crime antecedente. Para que o delito ocorra, é necessário demonstrar que aquela ocultação tem a intenção de conferir aos bens uma aparência de licitude, que o agente pretende reciclar os recursos, dar a eles uma roupagem de legalidade (por exemplo, simulando sua origem por meio de notas fiscais frias). Não é preciso que consiga ou alcance tal objetivo, mas é necessário que esse seja o escopo final da ocultação.
    Dentro do mosaico de temas abordados pelo ministro Teori, essa peça referente ao Direito Penal Econômico mostra como a análise de temas complexos, por juízes serenos e dedicados, é fundamental para a segurança jurídica. Em um mar de interpretações possíveis, Teori indicou um caminho sensato, norteando os debates, elucidando dúvidas, esclarecendo imprecisões. Na atual crise institucional, são indispensáveis magistrados com essas características, que contribuam para fixar critérios e parâmetros sobre temas controversos.
    Fica aqui essa pequena homenagem a um ministro que merece todo o respeito. Como homem, como acadêmico e como juiz.

    Fonte: www.conjur.com.br

    Por: Pierpaolo Cruz Bottini
  • 20/12/2016
    Paradoxo da Corte - Antecipação da tutela, obrigação de fazer e honorários advocatícios
    As peculiaridades de cada processo judicial bem demonstram que, por mais cuidado que tenha o legislador, não é mesmo possível regrar todas as questões que emergem da dinâmica da praxe forense.
    Tanto o velho quanto o novo diploma processual, em matéria de sucumbência, norteiam-se pelo princípio da causalidade: aquele que deu causa ao processo e foi derrotado deve responder pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios do patrono do litigante vitorioso.
    O artigo 85 do atual Código de Processo Civil, que rege a condenação da verba honorária de forma bem mais aperfeiçoada do que o revogado artigo 20, estabelece no parágrafo segundo que: “Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação...”.
    Assim, quando a sentença impuser determinada condenação em valor pecuniário, não emerge qualquer dúvida, uma vez que, atualizado o montante do quantum debeatur, basta aplicar sobre essa quantia o percentual fixado a título de honorários advocatícios.
    Não obstante, nem sempre a obrigação pecuniária imposta pela sentença perfaz uma quantia certa. A despeito de o artigo 491 do Código de Processo Civil estabelecer, como regra, que a sentença deve ser líquida, em algumas situações, delineia-se impossível determinar-se o valor da condenação, ou, ainda, a extensão da obrigação, como, por exemplo, na hipótese de o ato decisório determinar o cumprimento de uma obrigação de fazer.
    Nesses casos, constituindo exceção, torna-se necessário efetivar-se a apuração da importância devida ou a especificação do objeto da condenação por meio de liquidação.
    Na minha experiência profissional, tive de enfrentar, a propósito dessa questão, interessante situação que resultou na prolação de um excelente acórdão unânime pela 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. O caso, na verdade, não oferecia qualquer complexidade, não fossem os sucessivos equívocos (in judicando e in procedendo) então cometidos.
    Pois bem, necessitando de urgente tratamento médico e hospitalar, diante da injustificada recusa do plano de saúde em pagar as respectivas despesas, uma senhora teve de contratar advogado e ajuizar demanda, na qual foram deduzidos: a) pedido de antecipação de tutela, consistente na obrigação de fazer, qual seja a de continuar o custeio de todos os procedimentos necessários à recuperação física da autora; e b) pedido condenatório relativo aos gastos já efetivados e, ainda, à indenização por dano moral.
    Atendido o pleito de antecipação de tutela, seguiu-se a instrução da causa, sobrevindo sentença de integral procedência do pedido condenatório, com a fixação de 10% de honorários advocatícios sobre o valor da condenação. Com o posterior trânsito em julgado da decisão, as circunstâncias do processo exigiram o deferimento de liquidação por arbitramento para estimar o valor total da condenação. O laudo pericial então apresentado apurou um montante de R$ 2 milhões decorrentes do desembolso que a requerida teve de fazer para custear o aludido tratamento (em atendimento à tutela antecipada); somando-se, ainda, perto de R$ 400 mil, a título de danos material e moral.
    Homologado o laudo, iniciou-se o cumprimento de sentença. Oferecida impugnação pela executada, foi proferido ato decisório que acolheu parcialmente a defesa então apresentada, para excluir do montante da condenação o percentual atinente à verba honorária sobre a condenação decorrente da antecipação de tutela. O fundamento invocado na decisão foi o de que não incide condenação em honorários sobre obrigação de fazer, quando o pagamento é feito diretamente ao prestador dos serviços, textual: “Razoável o entendimento de que a verba honorária de 10% deve incidir sobre o montante diretamente relacionado com a obrigação de pagamento de quantia certa e que é objeto da fase de liquidação. Não tem sentido fazer incidir tal percentual sobre parte da obrigação de fazer devidamente cumprida pela ré, inclusive na fase de tutela antecipada...”.
    Firme no entendimento de que tal pronunciamento continha ilegalidade (error in judicando), sobreveio a interposição de agravo de instrumento, que não foi conhecido por imaginado defeito de forma (error in procedendo).
    Manejado recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, foi ele, a final (e depois de considerável tempo), provido por unanimidade, determinando-se ao Tribunal de Justiça bandeirante que processasse o indigitado agravo de instrumento.
    Com o retorno dos autos — alterada a composição da já mencionada 9ª Câmara de Direito Privado —, o recurso foi distribuído ao ilustre desembargador Galdino Toledo Júnior (Agravo de Instrumento 0132374-34.2010.8.26.0000).
    Analisando com absoluto acerto a questão então pendente, o elogiável voto condutor asseverou que “... a verba honorária deve incidir sobre a totalidade da condenação imposta à seguradora, a qual, nos expressos termos do título exequendo, corresponde à totalidade dos gastos tidos com o tratamento despendido à paciente (internação hospitalar, honorários médicos e despesas médico hospitalares, inclusive enfermagem particular). Assim, tanto as despesas pagas diretamente pela ré ao hospital, como aquelas relativas aos demais serviços objeto de reembolso (fisioterapia, enfermagem, exames etc), apuradas na fase de liquidação, somam o proveito econômico obtido e são objeto da condenação”.
    Ademais — e este o fundamento fulcral do julgado —, “vale anotar que tais serviços apenas foram cobertos pela seguradora em cumprimento às ordens judiciais proferidas nos autos, seja em sede liminar, ou em atendimento à sentença de mérito, estando, portanto, englobadas na obrigação de fazer objeto do pedido. Dessa forma, sendo os honorários advocatícios arbitrados sobre o valor da condenação e em atenção aos princípios da sucumbência e da causalidade, de rigor incidem eles sobre todas as despesas impostas pela decisão exequenda... Por estas razões, de rigor o acolhimento do reclamo”.
    É dizer, como a lei (artigo 85, parágrafo segundo) não faz qualquer distinção, a incidência da verba honorária recai sobre a condenação global, isto é, abrange tudo que for quantificável.
    Considerando-se corretas as premissas constantes do importante precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo, entendo oportunas, em conclusão, duas observações, a saber: a) a tutela jurisdicional, quando precipitada no tempo, nada mais é do que parte destacada do mérito que vem antecipadamente decidida; e, ainda, b) sendo possível quantificar a obrigação de fazer (imposta por decisão antecipatória ou por sentença), o valor apurado integra o montante da condenação para todos os fins materiais e processuais.

    Por: José Rogério Cruz e Tucci
    Fonte: www.conjur.com.br
     
  • 16/12/2016
    Convenção internacional - Desacato a autoridade não pode ser considerado crime, decide 5ª Turma do STJ
    Por entender que a tipificação do crime de desacato a autoridade  é incompatível com o artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça afastou a aplicação do crime tipificado no Código Penal. A decisão foi tomada na sessão desta quinta-feira (15/12) e vale apenas para o caso julgado. Embora não seja vinculante, é importante precedente para futuros recursos em casos semelhantes.
    O ministro relator do recurso no STJ, Ribeiro Dantas, ratificou os argumentos apresentados pelo Ministério Público Federal de que os funcionários públicos estão mais sujeitos ao escrutínio da sociedade, e que as “leis de desacato” existentes em países como o Brasil atentam contra a liberdade de expressão e o direito à informação.
    A decisão, unânime na 5ª Turma, ressaltou que o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento de que os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil têm natureza supralegal. Para a turma, a condenação por desacato, baseada em lei federal, é incompatível com o tratado do qual o Brasil é signatário. 
    Ao apresentar seu voto, o ministro Ribeiro Dantas destacou que a decisão não invade o controle de constitucionalidade reservado ao STF, já que se trata de adequação de norma legal brasileira a um tratado internacional, o que pode ser feito na análise de um recurso especial, a exemplo do que ocorreu no julgamento da 5ª Turma.
    “O controle de convencionalidade não se confunde com o controle de constitucionalidade, uma vez que a posição supralegal do tratado de direitos humanos é bastante para superar a lei ou ato normativo interno que lhe for contrária, abrindo ensejo a recurso especial, como, aliás, já fez esta corte superior ao entender pela inconvencionalidade da prisão civil do depositário infiel”, explicou Ribeiro Dantas.
    O ministro lembrou que o objetivo das leis de desacato é dar uma proteção maior aos agentes públicos frente à crítica, em comparação com os demais, algo contrário aos princípios democráticos e igualitários que regem o país. “A criminalização do desacato está na contramão do humanismo, porque ressalta a preponderância do Estado — personificado em seus agentes — sobre o indivíduo”, destacou o ministro.
    O magistrado apontou que a descriminalização da conduta não significa liberdade para as agressões verbais ilimitadas, já que o agente pode ser responsabilizado de outras formas pela agressão. O que foi alterado é a impossibilidade de condenar alguém, em âmbito de ação penal, por desacato a autoridade.
    No caso submetido a julgamento, um homem havia sido condenado a cinco anos e cinco meses de reclusão por roubar uma garrafa de bebida avaliada em R$ 9, por desacatar os policiais que o prenderam e por resistir à prisão. Os ministros afastaram a condenação por desacato.

    Precedentes
    A decisão não é inédita. Também em controle de convencionalidade, o juiz Alexandre Morais da Rosa, da 4ª Vara Criminal de Florianópolis, absolveu um homem denunciado por desacato e resistência à prisão após uma briga.
    O magistrado também levou em conta a prevalência do Pacto de San José da Costa Rica em relação ao Código Penal. "Cumpre ao julgador afastar a aplicação de normas jurídicas de caráter legal que contrariem tratados internacionais versando sobre Direitos Humanos", registrou.
    Para ele, o Direito Penal deve cuidar apenas das situações que violam bem jurídicos fundamentais, que não possam ser protegidas por outro ramo do Direito. Não é o caso, citou, da crítica dirigida à autoridade, ainda que indecorosa. 
    "A experiência bem demonstra que, na dúvida quanto ao teor da manifestação (ou mesmo na certeza quanto à sua lidimidade), a tendência é de que se conclua que o particular esteja desrespeitando o agente público — e ninguém olvida que esta situação, reiterada no cotidiano social, representa infração à garantia constitucional da liberdade de expressão", citou.
    O delegado da Polícia Civil do Paraná Henrique Hoffmann discorda da decisão. "Não há direitos absolutos, e assim como o cidadão tem o direito de manifestar seu inconformismo contra o governo, o funcionário público tem o direito de não ser achincalhado", diz. Ele acrescenta que, ainda que o crime de desacato tenha sido afastado, permanece a injúria e a necessidade de reparação civil. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

    Fonte: www.conjur.com.br
  • 21/11/2016
    Câmara do RJ aprova projeto que proíbe o Uber na cidade
    A Câmara Municipal do Rio de Janeiro aprovou nesta quarta-feira, 16/11, um projeto de lei que proíbe o funcionamento do Uber e outros aplicativos de transporte na capital carioca.

    Apesar da aprovação em segunda e última discussão do projeto, isso não significa que o Uber já esteja proibido na cidade. Agora o caberá ao prefeito Eduardo Paes sancionar ou vetar o PL.
    Segundo informações do jornal O Globo, a votação foi acompanhada por muitos taxistas que marcaram presença na Câmara do RJ e teve 28 votos favoráveis dos vereadores na primeira discussão e 32 votos favoráveis na segunda e última discussão.

    O Projeto de Lei 1362-A/2015 é de autoria da vereadora Vera Lins (PP), que falou após a aprovação do PL pelos vereadores presentes na Câmara.
    “A justiça foi feita! Somos contrários a qualquer tipo de pirataria, e os aplicativos que hoje estão aí, por não serem regulamentos perante a lei, são todos considerados piratas, e isso não vamos aceitar”, afirmou Vera, que ainda se mostrou confiante sobre a sanção do PL pelo prefeito Eduardo Paes.

    Posição do Uber

    O Uber enviou o seguinte comunicado sobre o assunto. "A Câmara de Vereadores do Rio de Janeiro aprovou na última quarta-feira (16/11) o Projeto de Lei (PL) 1362-A/2015, que proíbe o transporte remunerado de passageiros em carros particulares através de aplicativos.  O PL ainda vai ser encaminhado ao Prefeito Eduardo Paes para sanção ou veto.
    Como o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro já decidiu, o serviço prestado pela Uber e pelos motoristas parceiros tem fundamento na Constituição Federal e previsão expressa em lei federal (que criou a PNMU Lei Federal 12.587/2012). Ressalta-se que por diversas vezes  os tribunais brasileiros afastaram as tentativas de proibição da Uber, confirmando a constitucionalidade das atividades da empresa e dos motoristas parceiros, e garantindo o direito de escolha da população. Por isso, a Uber vai continuar operando normalmente no Rio de Janeiro.
    Vale lembrar que em abril deste ano a Juíza Ana Cecilia Argueso Gomes de Almeida da 6ª Vara da Fazenda Pública do Rio de Janeiro, julgou procedente ação ajuizada pela Uber e garantiu que todos os motoristas parceiros da Uber pudessem continuar prestando seus serviços na cidade."

     
  • 18/11/2016
    Sem prazo - Demora por incidentes processuais não impede indisponibilidade de bens
    A demora processual em razão de incidentes não impede a manutenção da indisponibilidade de bens do réu, mesmo que seja por um longo tempo. O entendimento foi estabelecido pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.
    O colegiado manteve a indisponibilidade dos bens de Solange Siqueira Lube, ex-prefeita do município de Viana, que responde a ação de improbidade administrativa em razão da nomeação supostamente ilegal de 15 assessores para cargos em comissão na prefeitura. A ação foi ajuizada em 2007 pelo Ministério Público do Espírito Santo.
    A Justiça capixaba determinou a indisponibilidade dos bens da ex-prefeita como medida cautelar. Solange recorreu ao STJ, onde prevaleceu a divergência aberta pelo ministro Sérgio Kukina.
    O ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator, reconheceu a demora e disse que o bloqueio de bens desde 2007 não é razoável. Porém, Kukina apontou que a tramitação do processo tem-se prolongado em razão de “alguns incidentes” processuais, como o relativo à eleição da ex-prefeita para o cargo de deputada estadual — ele foi acompanhado pela maioria do colegiado.
    “Houve, a tal propósito, discussão em torno da competência, porque a ex-prefeita tornou-se deputada em certo momento, o que ensejou questionamento acerca do deslocamento da ação para o Tribunal de Justiça. Afora isso, somaram-se outros entraves decisionais, que deram ensejo a novos agravos de instrumento. Com base nisso tudo é que, na origem, no âmbito da ação principal, o processo, de fato, ainda não logrou chegar a seu termo final”, considerou o ministro.
    Além disso, Sérgio Kukina afirmou que o fundamento utilizado pelo ministro Napoleão Nunes Maia Filho (longo decurso do tempo desde a decretação da medida constritiva) não chegou a constar — nem poderia, à época — no recurso especial movido pela defesa da ex-prefeita. Exatamente por isso, disse, não poderia ser utilizado para o efeito de se reformar a decisão de segunda instância.
    Possibilidades da indisponibilidade
    Em outra decisão sobre indisponibilidade de bens, a 2ª Turma do STJ determinou que esse tipo de medida não requer que seja comprovada a dilapidação efetiva ou iminente de patrimônio, uma vez que seu objetivo é justamente evitar essa dilapidação.
    Também neste ano o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que é possível decretar a indisponibilidade ou o bloqueio de bens de quem foi indiciado por improbidade administrativa quando houver indício de responsabilidade pelo ato que resultou em lesão ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

    Fonte: www.conjur.com.br
  • 31/10/2016
    Direito Civil Atual - Assimetria da sucessão em relação à união estável e casamento
    Como vimos nas semanas anteriores, a convivência more uxorio (ou assemelhada a das pessoas civilmente casadas) poderia constituir prova suficiente do casamento, tendo em vista o reconhecimento do casamento de fato entre nós. Ademais, a disparidade quanto ao tratamento jurídico dispensado aos conviventes na união estável e as pessoas que contraíram casamento civil não se limita a sucessão a causa de morte, alcançando outras questões tais como a da (des)necessidade da vênia conjugal para a alienação de imóveis, ou para a prestação de garantias tais como a de fiança e a de aval.
    Pode-se dizer que os posicionamentos quanto à questão da constitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil poderiam ser divididos em dois grandes grupos: I. o primeiro invocando a liberdade e a privacidade, a fim de evitar a equiparação entre união estável e casamento civil; e II. o segundo advogando a equiparação de direitos entre a união estável e o casamento civil, ao argumento da igualdade e da não discriminação.
    Tradicionalmente, a família era vista como um lugar de “proteção numa célula unitária reconhecida como primordial”.[1] Sob certa perspectiva da Teoria do Direito, em vista deste caráter “primordial”, pode-se dizer que a família é uma instituição. No Direito Canônico, identificavam-se as instituições como algo que, sem depender de pessoas, existe e funciona em razão de uma decisão autoritativa proveniente de Deus. Entretanto, a sociologia contemporânea define instituição “como estrutura relativamente permanente, anterior aos indivíduos que nela encontram paradigma de seu comportamento e indicador de seu papel no grupo a que pertencem”.
    A instituição geralmente comporta diversos grupos sociais juridicamente relacionados, reputados como institutos jurídicos, “pois se são realidades inerentes à sociedade humana, do ponto de vista jurídico, exige-se que sejam reguladas, com normas de Direito positivo”. O casamento, a filiação, a união estável, as famílias monoparentais, etc. são espécies de institutos jurídicos vinculados à Família-instituição.[2] Apesar de ser vista como instituição, a família passou a ser questionada por diversas teorias (especialmente as de inspiração marxista), que passaram a vê-la como uma alienação fundamental “formando um bloco coerente com a tradição e a propriedade”.[3]
    O casamento civil nos moldes tradicionais passa a ser questionado como uma estrutura repressiva, o que levou os jovens a partir da década de 1960 buscar fugir destes esquemas pelo expediente das chamadas uniões “livres”. É interessante notar aqui uma idéia de liberdade que guarda relação com a doutrina da Finalidade Individual do Estado (Lehre vom individualistischen Staatsweck), dominante na doutrina alemã no início do século XIX, que viam a defesa da liberdade individual como uma justificativa e um limite ao poder estatal. Mas, em razão da liberdade individual não estar sob a mira da intervenção do Estado, “de acordo com as percepções de direito natural, ela foi considerada como sendo pré-estatal, livre da organização e da formação estatal”.[4]
    Na Alemanha, parece prevalecer atualmente tais concepções libertárias em relação às uniões conjugais diversas do casamento civil. Naquele ordenamento jurídico, inexiste qualquer previsão legal quanto ao dever de sustento mútuo para os conviventes não casados. Existe previsão, por outro lado, dos deveres próprios de cuidado em relação a filiação comum havida durante a convivência de fato (§ 1602.2, BGB). Ademais, inexiste o direito de reclamar indenização por serviços prestados durante a convivência (Lebensgefährte) após a ruptura da união, e não existem regras específicas quanto a aquisição de bens durante a convivência; de modo que os bens adquiridos em nome apenas de um dos conviventes permanecem na propriedade exclusiva dele.[5]
    Bens comprovadamente adquiridos com a utilização de recursos de ambos os conviventes só serão considerados como propriedade comum se houver consenso entre eles. Contudo, não é incomum a existência de demandas no judiciário alemão invocando regras sobre enriquecimento sem causa (§ 812, BGB) ou do Direito Societário (§ 705 e seguintes, BGB) a fim de fundamentar pedidos de indenização ou de partilha dos bens adquiridos na constância da união de fato.[6] Segundo dados do ano de 2003, naquela época existiam cerca de 2,3 milhões de casais formados a partir de uniões de fato na Alemanha, a maioria de jovens convivendo em uma espécie de período de “experiência” como etapa provisória que antecede ao casamento. Apenas uma minoria entre os casais “de fato” na Alemanha consideram a união de fato como uma alternativa ao casamento civil, conforme dados da mesma pesquisa de 2003.[7]
    De outra banda, verificou-se um considerável aumento no número de casais constituídos sob as regras da união estável. Conforme o censo demográfico de 2010, que analisou as mudanças quanto aos “padrões de nupcialidade” desde o ano 2000, verificou-se um considerável incremento nas uniões de fato (de 28,6% para 36,4% do total) “e uma consequente redução dos casamentos, com destaque para a modalidade civil e religioso (de 49,4% em 2000 para 42,9% em 2010)”.[8] Este aumento no número de uniões de fato no Brasil pode ser explicado por fatores tais como a simplicidade e os custos para a formalização da união estável, mas também pode ser atribuído a um senso comum equivocado que considera que a união estável é juridicamente equiparada ao casamento civil no ordenamento jurídico pátrio.
    A relativa liberdade em relação às formalidades para a constituição da união estável parece ser um dado positivo: “Todavia, a excessiva liberdade, em Direito, é muito perigosa, pois acaba por escravizar o mais fraco. (...). Assim, o Estado tem interesse em proteger as pessoas, evitando lesões de direito”.[9] Boa parte das pessoas que convivem em união estável só vão saber das diferenças de tratamento em relação aqueles que optaram pelo casamento civil quando chegam às portas do poder judiciário ou do Instituto Nacional da Previdência Social. É neste momento, por exemplo, que a companheira descobre que não pode anular a venda do único imóvel da família, pois o adquirente estava de boa-fé e não tinha como saber daquela situação de fato. Aliás, esta é mais uma premissa equivocada em relação a questão das uniões de fato.
    Como vimos na segunda parte desta coluna, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça costuma afirmar que não pode reputar inválida a alienação de bem imóvel sem a vênia do outro convivente porque se deve considerar o fato de que a união não é uma união “cartorária e solene” como o casamento civil. Contudo, tal argumentação baseia-se em uma premissa equivocada: o casamento civil para existir não depende de solenidades ou de registro! A inobservância das solenidades pode conduzir a invalidade do ato; mas a nulidade não se confunde com a inexistência: “Tanto assim que é possível, nos casos concretos, tirar-se algo do nulo, o que se não conceberia, se nulo e inexistente fossem o mesmo. Nulo não alude a não-ser, mas apenas a não valer”.[10]
    Apesar de nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento civil produz os mesmos efeitos do casamento válido (artigo 1.561, CC). Ademais, a certidão do registro civil é um meio de prova do casamento. Mas, em sendo “justificada a falta ou perda do registro civil, é admissível qualquer outra espécie de prova” (artigo 1.543, CC). A posse de estado de casados, inclusive, pode ser um meio de prova do casamento civil (artigo 1.545); conduta deveras semelhante ou idêntiva à convivência more uxorio que se exige para a comprovação da união estável. Neste ponto, a diferença entre união estável e casamento é quase nenhuma. Ora, já se valorizava bastante, nas primeiras décadas do século passado, o “fático” nos domínios do direito.
    A linguagem do Direito rende grandes homenagens ao “fato”, desde então. Esta é uma linguagem relativamente recente no direito. Assim, pouco a pouco se incorpora no vocabulário jurídico. No Direito Civil, por exemplo, fala-se em domicílio de fato, separação de fato, sociedade de fato etc. As estruturas “de fato”, em diversas áreas do direito, tendem a ganhar eficácia jurídica, à semelhança das correspondentes estruturas “abstratas” ou “ideais”, tradicionalmente reguladas.[11]
    Na primeira parte desta coluna, demonstramos que durante quase 400 anos o Direito aplicável entre nós imputava idênticos efeitos ao casamento “de direito” ao casamento “de fato”. Apesar de talvez ser voz minoritária neste ponto, aprendi ainda quando era estagiário de advocacia com Flávio Henrique Santos, que os atores jurídicos devem ter a coragem de contrariar a opinião da maioria. De modo que defendo a eliminação da figura da união estável do nosso ordenamento, que passaria a ser considerada um casamento de fato, com estatuto jurídico idêntico ao do casamento civil.
    A constitucionalização do instituto da união estável, contudo, é um verdadeiro entrave à efetiva tutela dos conviventes. Na medida em que, inclusive, prescreve a facilitação da conversão da união estável em casamento; parece pressupor uma diferença entre os regimes jurídicos. Afinal, não faz sentido converter para algo que não seja diverso da situação anterior. A estratégia de constitucionalizar certos institutos de direito civil nem sempre é positiva, como já ressaltamos em outra oportunidade: “Até mesmo porque, como ressalta Torquato Castro Jr, a estratégia de constitucionalizar certos institutos de direito civil muitas vezes serve a propósitos conservadores, como se deu em relação à indissolubilidade do matrimônio, ou (mais recentemente) com a união estável ‘entre homem e mulher’ no texto da Constituição de 1988”.[12]
    Por fim, sabemos que talvez fosse necessário garantir a possibilidade da celebração de contratos que permitam aos conviventes constituir uma união livre de certos esquemas jurídicos tais como os que são próprios do casamento. O exercício da autonomia privada em tais casos, logicamente, deve pressupor a inexistência de consideráveis desequilíbrios sociais e econômicos entre os conviventes; o que não parece corresponder a realidade de todos os casais.
    É de se reconhecer, também, a necessidade de regras específicas para a questão da união estável entre pessoas que ainda mantém o vínculo jurídico do casamento, apesar de separadas de fato ou judicialmente. Consideramos, ao fim e ao cabo, que a mera declaração da inconstitucionalidade do artigo 1.790 sem a eliminação das outras assimetrias apontadas não corresponde a uma solução adequada, pois mantém os conviventes em uma situação de proteção jurídica deficiente em relação àqueles que contraíram casamento civil.

    *Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT e UFBA).

    Fonte: www.conjur.com.br
    Por Venceslau Tavares Costa Filho
  • 27/10/2016
    Benefício proibido - Por 7 votos a 4, Supremo decide que desaposentação é inconstitucional
    Por não estar prevista em qualquer legislação, a desaposentação é inconstitucional. Foi o que decidiu o Supremo Tribunal Federal, em julgamento nesta quarta-feira (26/10), ao vetar a possibilidade de aposentados pedirem a revisão do benefício quando voltarem a trabalhar e a contribuir para a Previdência Social. O placar registrou 7 votos a 4.
    Presidente do STF, Cármen Lúcia não permitiu o adiamento da sessão para esperar a Reforma da Previdência.U.Dettmar

    A legalidade do benefício estava em julgamento na Corte há dois anos e sofreu sucessivos pedidos de vista. Mais de 180 mil processos estavam parados em todo o país aguardando a decisão do Supremo.
    A validade da desaposentação foi decidida após um aposentado pedir ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a interrupção do pagamento da atual aposentadoria por tempo de serviço e a concessão de um novo benefício por tempo de contribuição, com base nos pagamentos que voltou a fazer quando retornou ao trabalho.
    Foram julgados os Recursos Extraordinários 381.367, de relatoria do ministro Marco Aurélio; 661.256, com repercussão geral, e 827.833, ambos de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso.
    Votaram contra o recálculo da aposentadoria os ministros Dias Toffoli; Teori Zavascki; Edson Fachin; Luiz Fux; Gilmar Mendes; Celso de Mello; e a presidente do STF, Cármen Lúcia. A favor, votaram Marco Aurélio; Luís Roberto Barroso; Rosa Weber; e Ricardo Lewandowski.
    A maioria dos ministros entendeu que apenas por meio de lei é possível fixar critérios para que os benefícios sejam recalculados com base em novas contribuições decorrentes da permanência ou volta do trabalhador ao mercado de trabalho após concessão da aposentadoria.
    O ministro Dias Toffoli, que redigirá o acórdão, a Constituição Federal dispõe de forma clara e específica que compete à legislação ordinária estabelecer as hipóteses em que as contribuições previdenciárias repercutem diretamente no valor dos benefícios, como é o caso da desaposentação. O voto havia sido apresentado em outubro de 2014.
    O julgamento foi retomado nesta quarta. No início da sessão, a ministra Cármen Lúcia negou pedido de adiamento apresentado pela Confederação Brasileira de Aposentados e Pensionistas (Cobap). Para a ministra, o processo não pode ser interrompido por causa das discussões sobre a Reforma Previdência.
    Para ter, é preciso devolver
    Em parecer enviado nesta quarta ao Supremo, a Advocacia-Geral da União defendeu que para a concessão da desaposentação seria necessário que o segurado devolva todos os valores recebidos durante a aposentadoria.
    A AGU entende que a revisão sem a devolução dos valores contraria a Constituição Federal, que estabelece o "caráter contributivo da Previdência Social e a necessidade de preservação do equilíbrio entre suas receitas e despesas” do INSS. Em seu cálculo, a desaposentação custaria R$ 7,7 bilhões por ano aos cofres do INSS. Com informações da Agência Brasil e da Assessoria de Imprensa do STF.
    RE 661.256, RE 827.833 e RE 381.367 
    * Texto atualizado às 22h15 do dia 26/10/2016 para acréscimo de informações.

    Fonte: www.conjur.com.br
  • 17/10/2016
    Além do papel - Justiça concede pensão por morte a mulher casada a menos de dois anos
    Considerando o tempo de convivência antes do casamento em cartório, a juíza Tânia Zucchi de Moraes, da Vara Federal de Pouso Alegre (MG), concedeu pensão por morte a uma mulher com pouco de casada.
    De acordo com a Lei 13.135/2016, não tem direito ao benefício o companheiro casado há menos de dois anos. Por esse motivo, a instituição federal de ensino onde o homem trabalhava quando morreu suspendeu o pagamento da pensão à mulher.
    Representada pelo advogado Sérgio Salvador, ela então recorreu ao Judiciário para pedir o restabelecimento do pagamento. Para comprovar ter direito à pensão por morte, apresentou documentos que poderiam comprovar que, apensar de estarem casados há menos de dois anos, o casal já vivia maritalmente há mais tempo.
    Na decisão, a juíza Tânia Zucchi de Moraes deu razão à mulher, e determinou o restabelecimento do pagamento. Segundo a decisão, de "fato o instituidor da pensão e a requerente permaneceram casados por pouco mais de um ano e 10 meses. No entanto, a documentação junto aos autos corrobora com a afirmação da parte autora na exordial de ter convivido maritalmente desde 2012, ou seja, antes do casamento, até a data do óbito". Entre as provas consideradas pela juíza estão a residência em comum e a prática conjunta de atos da vida social, com foto do casal em coluna social local publicado em 16 de janeiro de 2013.
    O advogado Sérgio Salvador afirma que a decisão é importante pois serve de precedentes para outros casos. "Trata-se de importantíssimo precedente, visto que os critérios atuais de pensão por morte são novos, além de que a viúva, como dependente previdenciária também deve ser amparada pela previdência pública, como o caso", ressalta.

    Fonte: www.conjur.com.br
  • 04/10/2016
    Paradoxo da Corte - A prescrição intercorrente no novo CPC e na atual jurisprudência do STJ
    O novo Código de Processo Civil disciplina com muita precisão a denominada prescrição intercorrente, que constitui causa de suspensão e de extinção da execução.
    Dentre as situações que ensejam a suspensão da execução, previstas no artigo 921, encontra-se aquela que é provocada pela inexistência de bens penhoráveis de propriedade do executado (inciso III). O juiz, nesse caso, determinará a suspensão do processo de execução pelo prazo de um ano, “durante o qual se suspenderá a prescrição” (artigo 921, parágrafo 1º, do CPC).
    Dispõe o parágrafo 4º do mesmo artigo 921, que, transcorrido o lapso de suspensão, sem manifestação do exequente, inicia-se o prazo de prescrição intercorrente.
    Atingido tal interregno temporal, o juiz deverá determinar a intimação das partes para que se manifestem no prazo de 15 dias (parágrafo 5º do artigo 921). Justifica-se esta providência no princípio do contraditório efetivo, caro ao novo Código de Processo Civil (artigo 10), evitando-se decisão escudada em fundamento-surpresa. O exequente, em particular, terá oportunidade de explicar o motivo de sua prolongada inércia.
    Em seguida, considerando a manifestação das partes, sendo injustificável a paralisação do processo, o juiz, reconhecendo, de ofício, a prescrição intercorrente, proferirá sentença extintiva do processo executivo.
    Coerente com esse regime, o subsequente artigo 924 prevê, entre as hipóteses de extinção da execução, a ocorrência de prescrição intercorrente (inciso V).
    Cumpre anotar que, mesmo antes da entrada em vigor do novel diploma processual, revendo a orientação então predominante, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.522.092-MS, relatado pelo ministro Paulo de Tarso Sanseverino, passou a entender que a situação de abandono do processo não se confunde com a inatuação do exequente no âmbito do processo de execução, sendo, portanto, para o reconhecimento da prescrição intercorrente, desnecessária a intimação pessoal do devedor (v. u., DJe 13.10.2015).
    Com efeito, deixou assentado o respectivo voto vencedor:
    “A intimação para dar andamento ao feito, mencionada nos precedentes supracitados, diz respeito à extinção do processo por abandono da causa pelo prazo de 30 dias, conforme previsto no artigo 267, inciso III, do Código de Processo Civil[1973], hipótese que não depende da ocorrência de prescrição, como já alertava o Ministro Eduardo Ribeiro, nos primeiros julgados desta Corte sobre o tema. Como a extinção pelo artigo 267, inciso III, não depende da ocorrência de prescrição, infere-se que a jurisprudência atual ou rejeita a tese da prescrição intercorrente na execução, ou a subordina à caracterização processual do abandono da causa, criando assim uma hipótese sui generis de prescrição.
    Uma consequência indesejável desse entendimento é a possibilidade de pretensões executórias subsistirem indefinidamente no tempo, não obstante a inércia da parte interessada. Essa consequência, a meu juízo, não pode ser admitida com tamanha amplitude, pois atenta contra o objetivo principal do sistema jurídico, que é a pacificação dos conflitos de interesse.  Como é cediço, o instituto da prescrição tem por fundamento a segurança jurídica proporcionada às relações jurídicas, fulminando a pretensão pelo transcurso do tempo associado à inércia do credor...
    Esse objetivo de pacificação social não parece ser compatível com o prolongamento indefinido de pretensões executórias ao longo do tempo. Quanto a esse ponto, o caso dos autos é emblemático, pois a execução permaneceu suspensa por 13 anos (de 1999 a 2012), sem qualquer iniciativa da parte credora, quando então os devedores, pretendendo livrarem-se do débito, requereram a declaração da prescrição intercorrente, que teria sido consumada após 5 anos de suspensão do processo, por se tratar de dívida líquida (cf. artigo 206, parágrafo 5º, inciso I, do CC). Evidentemente, é mais salutar para o sistema jurídico manter a pacificação social, obtida pelo transcurso de 13 anos sem o exercício da pretensão, do que manter eficácia do crédito por tempo indefinido. Essa ponderação que conduz ao reconhecimento da prescrição intercorrente, embora seja vencida na jurisprudência desta Corte, ganhou fôlego com a recente promulgação do novo Código de Processo Civil. Pelo novo Código de Processo Civil, a suspensão da execução por ausência de bens penhoráveis implica também a suspensão da prescrição, mas somente pelo prazo de 1 ano, após o qual começa a fluir a prescrição intercorrente. A propósito, confira-se o disposto no artigo 921. Cabe esclarecer que a intimação mencionada no parágrafo 5º, desse dispositivo, diz respeito exclusivamente à observância do princípio do contraditório, nada tendo a ver com aquela intimação para dar andamento ao feito, mencionada nos precedentes desta Corte. Sobre esse novo dispositivo legal, merece referência a doutrina de Gilson Delgado Miranda, em obra coordenada por Teresa Arruda Alvim Wambier, dentre outros (Breves comentários ao novo CPC, Ed. RT, São Paulo, 2015, p. 2.065): ‘Por quanto tempo o processo de execução ficará suspenso? Há prazo? 10 anos? 20 anos? Pode o exequente requerer o desarquivamento de uma execução suspensa há 70 anos? O novo Código resolveu esse claro dilema. Realmente, na vigência do Código de 1973 houve muita divergência sobre o tema. Em precedente antigo do Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Sálvio de Figueiredo, relator do Recurso Especial 280.873, 4ª Turma , j. 22-3-2001, verberou: ‘estando suspensa a execução, em razão da ausência de bens penhoráveis, não corre o prazo prescricional. Nunca concordamos com essa orientação, especialmente depois da edição da Súmula 314/STJ: Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por 1 ano, findo o qual se inicia o prazo de prescrição quinquenal intercorrente. Em outras palavras, no nosso sentir não há foro de prosperidade para se distinguir a orientação adotada em execução fiscal e aquela prevista para se aplicar à execução civil. Não comungamos da ideia de que uma execução suspensa há 70 anos possa ser desarquivada para expropriar os bens do executado. Em suma, em prol da segurança jurídica, à evidência, viável a defesa da prescrição intercorrente’. Essa inovação trazida pelo novo CPC, a meu juízo, confere contornos mais precisos a questão, pois, em nosso sistema jurídico, a prescrição é a regra, a imprescritibilidade é a exceção. Desse modo, os casos de imprescritibilidade devem-se limitar aos expressamente previstos no ordenamento jurídico, não sendo adequado criar outras hipóteses de imprescritibilidade pela via da interpretação, como ocorre ao se afastar a possibilidade de declaração da prescrição intercorrente na execução.
    É por esta razão que se propõe, desde já, uma revisão da jurisprudência desta Corte Superior, para revigorar o entendimento consolidado na Súmula 150/STF, aplicando esse entendimento ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1973. Nesse passo, observa-se que o Código em vigor não estabeleceu prazo específico para a suspensão da execução.
    A propósito, confira-se a redação dos artigos 791 e 793 do Código de Processo Civil. Nos termos do artigo 202, parágrafo único, do Código Civil, a prescrição interrompida recomeça a correr do último ato do processo. Como o Código de Processo Civil em vigor não estabeleceu prazo para a suspensão, cabe suprir a lacuna por meio da analogia, utilizando-se do prazo de 1 ano previsto no artigo 265, parágrafo 5º, do Código de Processo Civil e artigo 40, parágrafo 2º, da Lei 6.830/80.
    Caso o juízo tivesse fixado prazo para a suspensão, a prescrição seria contada do fim desse prazo, após o qual caberia à parte promover o andamento da execução. No caso concreto, consta no acórdão recorrido que o processo de execução foi suspenso, sine die, em 1999, a requerimento do credor, tendo ficado paralisado até 2012, quando os devedores peticionaram, requerendo a declaração da prescrição intercorrente. O prazo de prescrição começou a fluir em 2000, 1 ano após a suspensão, pelo prazo geral de 20 anos. Em 2003, com a entrada em vigor do novo Código Civil, recomeçou a contagem pelo prazo quinquenal, por se tratar de dívida líquida constante em instrumento particular, estando fulminada a pretensão em 2008 (cf. artigo 206, parágrafo 5º, inciso I, do CC). Correto, portanto, o entendimento do Tribunal de origem, que proclamou a prescrição intercorrente...”.
    Diante dessa irrepreensível fundamentação, contendo inclusive precisa exegese do novo Código de Processo Civil, nada há a acrescentar no sentido de que o abandono do processo e a prescrição intercorrente são fenômenos que geram diferentes consequências no plano processual.
    Configurado o abandono do processo, na fase de conhecimento, o juiz deverá determinar a intimação pessoal do autor, para, só então, se for o caso, proferir julgamento sem resolução do mérito (artigo 485, inciso III, do CPC). Na execução, pelo contrário, constatado o descaso prolongado do exequente, alcançado o lapso de prescrição intercorrente, torna-se despicienda qualquer providência ulterior para a imediata extinção do processo (artigo 924, inciso V, do CPC). Tal providência, contudo, esbarra na regra do artigo 10 do Código de Processo Civil, porque estaria vulnerado o contraditório.
    Assim sendo, mais recentemente, já na vigência do estatuto processual, pelo menos dois acórdãos da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, prolatados no último mês de setembro, procuram equacionar o problema, de sorte a prestigiar, de um lado, a celeridade, e, de outro, a garantia da bilateralidade da audiência.
    Com efeito, no julgamento dos Embargos de Declaração no Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso Especial n. 1.422.606-SP, da relatoria do ministro Marco Aurélio Bellizze, restou decidido, por unanimidade, que: “Incide a prescrição intercorrente, quando o exequente permanece inerte por prazo superior ao de prescrição do direito material vindicado, conforme interpretação extraída do artigo 202, parágrafo único, do Código Civil de 2002. O contraditório é princípio que deve ser respeitado em todas as manifestações do Poder Judiciário, o qual deve zelar pela sua observância, inclusive nas hipóteses de declaração de ofício da prescrição intercorrente, devendo o credor ser previamente intimado para opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição. Conquanto seja imprescindível a intimação da parte, propiciando o exercício efetivo do contraditório quanto a eventuais causas obstativas da prescrição, o prazo prescricional não fica sujeito à previa intimação” (DJe 23.09.2016).
    Nesse idêntico sentido, no julgamento do Recurso Especial n. 1.593.786-SC, relatado pelo ministro Paulo de Tarso Sanseverino, ao examinar hipótese na qual a execução permaneceu suspensa por sete anos sem que o exequente tenha adotado qualquer providência para a localização de bens penhoráveis,  asseverou a 3ª Turma de que há, em tese, possibilidade “de se declarar de ofício a prescrição intercorrente no caso concreto, pois a pretensão de direito material prescreve em 3 anos. Desnecessidade de prévia intimação do exequente para dar andamento ao feito. Necessidade apenas de intimação do exequente, concedendo-lhe oportunidade de demonstrar causas interruptivas ou suspensivas da prescrição” (v. u., DJe 30.09.2016).
    A prescrição intercorrente flui normalmente, sendo certo que a intimação do exequente visa a tão-somente propiciar-lhe manifestação acerca de eventual justificativa plausível de sua própria inércia.
    Verifica-se, pois, que esta orientação encontra-se em absoluta sintonia com a tendência que já despontava nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e, mais recentemente, com a melhor interpretação do disposto no artigo 921, parágrafos 4º e 5º, do Código de Processo Civil em vigor.  

    Por:José Rogério Cruz e Tucci
    Fonte: www.conjur.com.br
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